（一）首部

1．判决书字号：山东省东营市河口区人民法院（2013）河刑初字第62号判决书。

2．案由：寻衅滋事。

3．诉讼双方
被告人：高某，男，汉族，1989年3月20日出生，农民，2012年11月20日被逮捕。
辩护人：娄安璠，山东益权律师事务所律师。
被告人：马某，男，汉族，1982年9月13日出生，农民，2006年8月31日因犯盗窃罪被判处有期徒刑三年，2008年8月1日被假释，2009年3月8日假释期满。2012年11月2日因本案被逮捕。
辩护人：李炳峰，山东正鉴律师事务所律师。
被告人：刘某，男，汉族，1992年11月21日出生，农民，2012年9月27日被刑事拘留，同年11月2日被逮捕。
辩护人：杜渤海，山东齐征律师事务所律师。
被告人：徐某，男，汉族，1987年3月20日出生，农民，2012年11月2日被逮捕。
辩护人：王育奇，山东恒源盛律师事务所律师。
被告人：王某，男，汉族，1993年2月13日出生，农民，2012年11月20日被逮捕。
辩护人：孙富成，山东恒源盛律师事务所律师。
被告人：高某1，男，汉族，1991年2月27日出生，农民，2012年11月2日被逮捕。
被告人：王某1，男，汉族，1989年11月21日出生，农民，2013年5月29日被逮捕。
被告人：张某1，男，汉族，1984年6月17日出生，农民，2013年1月16日因犯盗窃罪被判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金五千元，缓刑考验期限自2013年1月27日起至2016年1月26日止。2013年5月29日因本案被逮捕。
公诉机关：山东省东营市河口区人民检察院，检察员殷红、于红梅。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织。
审判机关：山东省东营市河口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩安民；审判员：于晓艳、张庆莹。

6．审结时间：2013年9月28日(本案经东营市中级人民法院批准延长审理期限三个月)。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控称
2012年9月24日之前，被告人高某、马某、刘某等人多次受徐某指使，乘坐被告人张某1的"圣达菲"轿车到东营港经济开发区驱赶外地混凝土泵车，以获取垄断利益。9月24日13时许，被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1及吴某等人在徐某的授意下，携带砍刀、镐把、斧头等作案工具，乘坐被告人张某1等人驾驶的轿车到东营港经济开发区大明管廊带工地，将鲁EXXXX1号水泥罐车、鲁MXXXX3号泵车砸坏。上述人员驾车离开过程中，被上班的民工阻拦，被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1等人遂下车用砍刀、镐把等工具殴打民工，被害人李某、王某2被打伤。经鉴定，车辆修复价格为25591元；被害人李某的损伤程度系轻伤；被害人王某2的损伤程度为轻微伤。公诉机关据此指控被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1、张某1的行为均构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴，请求依法惩处。

2．被告人及辩护人辩称
被告人高某对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人认为：(1)被告人高某的行为不符合聚众斗殴罪的构成要件，不构成聚众斗殴罪；(2)被告人高某系自首；(3)被告人高某系从犯；(4)被告人高某积极赔偿被害人经济损失，并自愿认罪，有悔罪表现。综上，建议对被告人高某从轻处罚。
被告人马某对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人认为：(1)被告人马某主观方面和其行为侵犯的客体不符合聚众斗殴罪的构成要件，不构成聚众斗殴罪；(2)被害人的伤不是被告人马某造成的，且其归案后如实供述犯罪事实，可从轻处罚。
被告人刘某对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人认为：(1)被告人刘某的行为不构成聚众斗殴罪；(2)被告人刘某有立功表现；(3)被告人刘某系从犯；(4)被告人刘某积极赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，有悔罪表现。综上，建议对被告人刘某从轻或减轻处罚。
被告人徐某对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人认为：(1)被告人徐某的行为不构成聚众斗殴罪；(2)被告人徐某系从犯；(3)被告人徐某积极赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，认罪态度较好，有悔罪表现。综上，建议对被告人徐某从轻或减轻处罚。
被告人王某对公诉机关指控的事实供认不讳。其辩护人认为：(1)被告人王某的行为不构成聚众斗殴罪，应构成寻衅滋事罪；(2)被告人王某系从犯；(3)被告人王某积极赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，当庭自愿认罪，有悔罪表现。综上，建议对被告人王某从轻或减轻处罚。
被告人高某1、王某1、张某1对公诉机关指控的事实不持异议。

（三）事实和证据
山东省东营市河口区人民法院经公开审理查明：2012年9月24日之前，被告人高某、马某、刘某等人多次受徐某(在逃)指使，乘坐被告人张某1驾驶的"圣达菲"轿车到东营港经济开发区驱赶外地混凝土泵车，以获取垄断利益。同年9月24日上午，为驱赶在东营港经济开发区施工的外地泵车，被告人高某、马某、刘某、徐某在徐某的授意下，纠集被告人王某、高某1、王某1及吴某(另案处理)等近20人，由徐某出资，被告人高某、刘某乘坐被告人张某1驾驶的"圣达菲"轿车购买了砍刀、镐把、手套等作案工具，在约定的集合地点进行了分发，并用迷彩布遮挡了所乘车辆号牌。当日13时许，上述人员携带作案工具分乘被告人张某1等人驾驶的四辆轿车到东营港经济开发区大明管廊带工地，将该工地上的鲁EXXXX1号水泥罐车、鲁MXXXX3号泵车砸坏。上述人员驾车离开砸车现场过程中，被上班的民工阻拦，被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1等人下车用砍刀、镐把等工具殴打民工，随后上车逃离现场，被害人李某、王某2被打伤。经鉴定，被砸车辆修复价格为25591元；被害人李某的损伤程度系轻伤；被害人王某2的损伤程度为轻微伤。
另查明，本案审理期间被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1、张某1赔偿李某、王某2及被毁坏车辆车主等被害人经济损失共计人民币74300元，并取得对方谅解。2012年9月26日被告人刘某配合公安机关在利津县城抓获被告人高某1。被告人马某于2006年8月31日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑三年，2008年8月1日被假释，2009年3月8日假释期满。被告人张某1于2013年1月16日因犯盗窃罪被本院判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年，并处罚金5000元(已缴纳)，缓刑考验期限自2013年1月27日起至2016年1月26日止。
上述事实有下列证据证明：
1．被害人陈述
(1)被害人李某陈述，证实2012年9月24日中午1点10分左右，他发现来了五辆车，从车上下来十六七个人手持砍刀、板斧等把工地上的一辆商混罐车和一辆泵车砸了后上车就走，他和正要上班的七八个工友上前拦车没拦住，那五辆车到万通罐区东侧路口停下，下来20多人手持砍刀、板斧、镐把追过来砍砸他们，他的肩部被人用砍刀砍了一刀。
(2)被害人王某2陈述，证实2012年9月24日中午1点15分左右，他看见很多人砸完工地上的商混罐车和泵车上了五辆小车就走，他的工友上前拦车没拦住，那五辆车到万通罐区东侧路口停下，下来20多人手持砍刀、板斧跑过来砍砸他们，他被人用砍刀砍倒在地。
2．证人证言
(1)证人孙某证言，证实2012年9月24日中午1点20分左右，他看见20多人砸完工地上的一辆罐车和一辆泵车乘坐四辆车向西逃窜，然后在万通罐区东侧路口停下，下来20多人手持砍刀、木棒、板斧殴打工人，然后上车向西逃离了现场。
(2)证人沈某证言，证实2012年9月24日中午1点多，他接到电话后赶到现场发现他公司的商砼车和别人的泵车被人砸了，现场有一根完整的和一根断裂的镐把，还有一把断裂的砍刀。
(3)证人潘某证言，证实2012年9月24日中午1点10分左右，他正在泵车上干活，后背被人打了一棍子，接着看到10多个人手持木棍、砍刀将工地上的商混罐车和泵车砸了。
(4)证人李某2证言，证实2012年9月24日中午1点15分左右，他正在污水处理站的房子内睡觉，听见有砸车的声音，他到外面看见10多人砸完工地上的泵车分乘四辆车逃跑，工地上吃完饭回来的工人拿起铁卡子之类的东西砸向逃跑的车辆，这四辆车停下后下来很多人和工人们打在一起，致使多名工人受伤。
(5)证人张某证言，证实2012年9月24日中午1点10分左右，他和其他工人坐三轮车到工地干活途中，看见10多人在工地罐车和泵车附近上了四辆车向西行驶，他们从三轮车上下来拦截那四辆车没拦住，在万通化工东边十字路口中间那四辆车停下来，下来10多个人手持砍刀、木棒、板斧冲向他们，见人就打，有两个工人被打倒了。
(6)证人刘某、薛某、姚某、张某2证言，证实有四辆车上的不法分子到他们施工工地砸车、打人的经过，与上述证人证言证实的情况基本一致。
(7)证人黄某、刘某2、李某3证言，证实2012年9月24日有人雇用他们的车辆在高速公路孤岛收费站集合，遮挡车辆号牌，分发砍刀、镐把等工具后，赶到东营港经济开发区一工地砍砸施工车辆和工人的经过。
3．鉴定意见
(1)东营市公安局河口分局刑事侦查大队技术中队法医学人体损伤程度鉴定书，证实被害人李某的损伤程度系轻伤；被害人王某2的损伤程度系轻微伤。
(2)山东省涉案物品价格鉴定(认证)结论书，证实涉案鲁EXXXX1号水泥罐车、鲁MXXXX3号泵车修复价格为25591元。
4．辨认笔录
辨认笔录及照片，证实证人黄某辨认出被告人徐某是乘坐其出租车到上述地点闹事的人之一；证人李某3辨认出被告人刘某是自称"明明"租用其轿车的人；被告人徐某、王某1、高某1及吴某对其作案地点进行了指认。
5．视听资料
东营港经济开发区安装在路口上的治安监控视频，证实2012年9月24日13时19分许，一辆越野车和三辆轿车行驶至万通罐区十字路口处停下，从车上下来10多个手持棍棒、砍刀之类东西的男子向车后面的方向跑去，一分钟左右上述人员返回车中逃窜，后面一些戴安全帽的人追了一段距离后停下了。
6．书证
(1)扣押物品、文件清单及作案工具照片，证实从刘某2驾驶的车辆中扣押了作案工具砍刀一把、镐把一根。
(2)破案经过、抓获经过及证明，证实上述被告人到案情况。
(3)刑事判决书、罪犯档案资料、执行通知书、罚没收据，证实被告人马某、张某1以前被判刑的情况。
(4)交条、收条及谅解书，证实八名被告人赔偿李某、王某2及被毁坏车辆车主等被害人经济损失共计人民币74300元，并取得对方谅解。
(5)户籍信息，证实八名被告人的年龄等基本情况。
7．被告人及同案犯供述和辩解
(1)被告人高某供述，证实2012年9月24日，他和刘某等人携带分乘四辆车来到东营港开发区一工地，手持砍刀、镐把、斧头把工地上的一辆泵车和一辆商混车砸了，之后他们跑上车向西行驶，这时工地上的很多民工过来阻拦，他们十五六个人又拿着砍刀、镐把冲向民工打了起来。打完架后他们上车向西跑了。
(2)被告人马某供述，证实2012年9月24日他联系张鹏、张飞等人驾乘四辆车到东营港把停在路边的一辆泵车和一辆商砼车砸了。砸完这两辆车上车跑时，民工从工地上出来用钢筋、短架杆之类的东西朝他们的车上扔，他们的四辆车在十字路口停下，下车和民工打在了一起，之后他们上车跑了。
(3)被告人刘某供述，证实2012年9月24日上午，他和高某、王某、马某、高某1等人分乘四辆车到了海港一工地，他们十五六个人下车把停在路边的一辆泵车和一辆商混车砸了，上车准备离开时过来四五十人拦着不让走，并砸他们的车，他们四辆车在一十字路口停下，车上的人下来和对方打在了一起，之后上车跑了。
(4)被告人徐某、王某、高某1、王某1、张某1、同案犯吴某供述与上述被告人供述基本一致供述。

（四）判案理由
山东省东营市河口区人民法院经审理认为：被告人高某、马某、刘某、徐某、王某、高某1、王某1、张某1无事生非，任意损毁他人财物，情节严重；随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为严重破坏了社会秩序，均已构成寻衅滋事罪。公诉机关关于上述被告人的行为构成聚众斗殴罪的指控，经审理认为，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或者其他不正当目的，纠集众人成帮结伙地互相进行殴斗，破坏公共秩序的行为，其犯罪对象在一定范围内具有针对性，直接指向斗殴的对方，犯罪动机一般是为了逞强争霸，或是团伙之间循环报复，目的是通过殴斗恐吓、制服对方。而寻衅滋事罪表现为无事生非，起哄捣乱，无理取闹，殴打伤害无辜，任意损毁、占用公私财物，肆意挑衅，横行霸道，破坏公共秩序的行为，其犯罪对象具有随意性和不特定性。本案中，上述被告人先后较为连续的实施了砸车、打人两个阶段，前期虽然聚众，但没有斗殴的故意，其表现为无事生非，通过砸车的手段驱赶外地泵车，后期的殴斗行为是临时起意，且系单方行为，对方的还击行为具有一定的正当性。综上，上述被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪，公诉机关指控的事实清楚，证据充分，但指控的罪名不当，对辩护人关于上述被告人不构成聚众斗殴罪的辩护意见予以采纳。被告人马某在原判有期徒刑刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应从重处罚。被告人张某1因犯盗窃罪被宣告缓刑后发现其判决宣告以前还有涉及本案的犯罪没有判决，对其应当撤销缓刑，对新发现的罪作出判决后与前罪依照《中华人民共和国刑法》第六十九条的规定实行数罪并罚。在共同犯罪中，从人员的招集、作案工具的准备、参与的积极程度、事后相关费用的处理和分配来分析，被告人高某、马某、刘某、徐某起主要作用，系主犯，其中被告人徐某在主犯中的作用小于其他三名主犯，被告人王某、高某1、王某1、张某1起次要作用，系从犯，对后四名被告人应从轻处罚，对被告人王某的辩护人的相关辩护意见予以采纳，对被告人高某、刘某、徐某的辩护人关于该三名被告人系从犯的辩护意见不予采纳。被告人高某系被抓捕归案，不符合自首的构成要件，对其辩护人关于被告人高某有自首情节的辩护意见不予采纳。被告人刘某协助司法机关抓获同案犯，有立功表现，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。八名被告人归案后认罪态度较好，并积极赔偿被害人经济损失，取得对方谅解，可从轻处罚，对辩护人的相关辩护意见予以采纳。

（五）定案结论
山东省东营市河口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款第(一)、(三)项、第五十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十五条、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条、最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条，作出如下判决：
1.撤销本院(2013)河刑初字第7号刑事判决书对张某1犯盗窃罪判处有期徒刑二年零二个月，缓刑三年的宣告；
2.高某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零六个月；
3.马某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑四年；
4.刘某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年；
5.徐某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年零三个月；
6.王某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；
7.高某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；
8.王某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年；
9.张某1犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑二年，与前罪判处的有期徒刑二年零二个月，并处罚金人民币五千元并罚，决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币五千元；
10.作案工具砍刀一把、镐把一根予以没收。

（六）解说
本案中，对于八名被告人的行为构成聚众斗殴罪还是寻衅滋事罪存在争议：一种观点认为，聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或其他不正当目的，纠集众人成帮结伙的互相殴斗，破坏公共秩序的行为，本案八名被告人临时起意的殴斗行为符合聚众斗殴罪的规定，构成聚众斗殴罪，且系持械聚众斗殴。另一种观点认为，八名被告人在公共场所无事生非，任意损毁他人财物，情节严重；随意殴打他人，致一人轻伤，一人轻微伤，情节恶劣，其行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪。笔者赞同第二种观点。
所谓寻衅滋事罪是指在公共场所无事生非，起哄闹事，随意殴打、追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，强拿硬要，任意损毁、占用公私财物，破坏公共秩序，情节恶劣或情节严重的行为。聚众斗殴罪是指为了报复他人、争霸一方或其他不正当目的，纠集众人成帮结伙的互相殴斗，破坏公共秩序的行为。二者都是从1979年《刑法》"流氓罪"这一口袋罪中分离出来的，聚众斗殴罪与多人共同实施的随意殴打他人的寻衅滋事罪较易混淆，一般可从三个方面进行区别：一是客观表现不同。聚众斗殴一般参与人员多，规模较大，暴力程度更高，行为后果也更为严重；随意殴打他人的寻衅滋事，参与人数一般相对较少，暴力程度和行为后果也相对较轻。二是犯罪对象不同。聚众斗殴的犯罪对象在一定范围内具有针对性，直接指向斗殴的对方；寻衅滋事的犯罪对象则具有随意性和不特定性。三是犯罪动机不同。聚众斗殴的动机一般是为了逞强争霸，或是团伙之间循环报复，目的是通过斗殴恐吓、制服对方；寻衅滋事的动机一般是肆意挑衅、无事生非，目的是寻求精神刺激。
就本案而言，上述八名被告人先后较为连续的实施了砸车、打人两个阶段，前期虽然聚众，但没有斗殴的故意，其表现为无事生非，通过砸车的手段驱赶外地泵车，达到垄断经济利益的目的，后期的殴斗行为是临时起意，且系单方行为，对方的还击行为具有一定的正当性。若本案以聚众斗殴罪定性，则不能涵盖八名被告人砸车的犯罪事实，且聚众斗殴罪追究的是首要分子和积极参加者，一般参加者不构成犯罪，本案中被告人王某、高某1、王某1在砸车阶段表现的积极主动，具体实施了砸车行为，而在临时起意的殴斗中则只是盲目跟随，甚至只是站在车旁未动，应属一般参加者，若本案以聚众斗殴罪定罪则该三名被告人不构成犯罪，就本案亦属不妥。综上，本案八名被告人的行为符合寻衅滋事罪的构成要件，构成寻衅滋事罪。
（韩安民）