（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区桂平市人民法院（2013）浔刑初字第43号刑事附带民事判决书。

2.案由：故意伤害

3.诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区桂平市人民检察院，检察员叶庆有。
附带民事诉讼原告人：莫某，系被害人植某的妻子。
附带民事诉讼原告人：植某2，系被害人植某的女儿。
法定代理人：莫某，系植某2的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某3，系被害人植某的儿子。
法定代理人：莫某，系植某3的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某4，系被害人植某的儿子。
法定代理人：莫某，系植某4的母亲。
附带民事诉讼原告人：植某5，系被害人植某的父亲。
上述附带民事诉讼原告人的共同委托代理人：张东垣，广西钰锦律师事务所律师，权限为特别授权。
被告人：谭某，男，1976年9月5日出生于广西壮族自治区，汉族，大学本科文化，教师，住广西桂平市。2012年9月25日因本案被逮捕。
辩护人：罗敏，广西诚济律师事务所律师。
辩护人：马彬华，广西诚济律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区桂平市人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈雪芬；审判员：覃江健；人民陪审员：杨勤。

6.审结时间：2010年8月9日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：
2012年9月9日19时许，被告人谭某因与植某6理论赔偿广告灯箱事宜，与死者植某、植某6等人在桂平市商贸城内发生扭打。在此过程中，被告人谭某被推打跌倒在商贸城内一间"理财咨询信息部"门口，"理财咨询信息部"的玻璃门也被弄烂，其俯卧在地上。随后，死者植某、植某6等人继续用拳头朝倒在地上的谭某背部殴打，被告人谭某随手从地上捡起一块条型玻璃向殴打他的几人乱捅乱划，将植某的颈部、植某6的鼻梁、左上臂划伤。植某被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。经法医鉴定，植某死于外伤性（左颈动脉完全横断）失血性休克；植某6面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭某右小指及背部的损伤均为轻微伤。
公诉机关就上述事实向桂平法院提交了相应的证据，认为被告人谭某在本人人身受到威胁时采取正当防卫，但其防卫行为明显超出必要限度，属防卫过当，其行为构成故意伤害罪。
刑事附带民事诉讼原告人莫某、植某5等人诉称，被害人植某因被被告人谭某故意伤害致死，请求人民法院判令被告人谭某赔偿丧葬费17076元、死亡赔偿金104620元、交通费和住宿费共1000元、被抚养人生活费86325.5元、精神损害赔偿金50000元，共计259021.5元。莫某、植某5提交了车票、住宿票、身份证、户口本、出生医学证明等证据。

被告人谭某辩称：
其当时被植某6、植某、杨某等人殴打，被打倒在地后，其面朝地背朝天，植某6等人仍对其继续殴打，其从地上随手拿起东西防卫的行为是正当防卫，不构成犯罪。事发后，其主动向公安机关报警，有自首情节。对刑事附带民事诉讼原告人的经济损失数额没有异议。
被告人谭某的辩护人马彬华、罗敏提出，本案是不法侵害人植某6引发的，被告人谭某被几个人殴打，用拖把不足以抵挡不法侵害，继而被打倒在地，致使理财店的玻璃门破碎，谭某为了保护自身的安全，随手拿起可触及的物件向后划，才致植某死亡、植某6受伤。两辩护人认为，植某等人的行为属于正在行凶，被告人谭某的防卫行为是行使法律授予的特别防卫权，造成不法侵害人的死亡，不属于防卫过当，请求法院判处被告人谭某无罪。

（三）事实和证据
桂平市人民法院经公开审理查明：2012年9月9日19时许，在桂平市商贸城内，植某6为发泄与妻子争吵的怒气，将刘某经营的某的广告灯箱踢烂。当被告人谭某出来询问为何要踢烂灯箱并要求植某6赔偿的过程中，植某6再踢一下广告灯箱，植某踢了一脚被告人谭某的腹部。被告人谭某即拿起拖把抵抗，植某6、植某、杨某等人就抢去拖把并对其进行殴打。在打斗过程中，被告人谭某被推倒俯卧在旁边"理财咨询信息部"门前，停放在一旁的摩托车亦被推倒压在其左腿上，"理财咨询信息部"的玻璃门被撞碎，但植某6、植某、杨某等人仍继续殴打被告人的背部。被告人谭某便从地上抓起一块玻璃向后划去，划伤植某颈部、植某6鼻梁、左上臂。植某被划伤后倒在地上，后经送医院救治无效死亡。经鉴定，植某死于外伤性（左颈动脉完全横断）失血性休克；植某6面部及左上臂的损伤均为轻微伤；谭某右小指及背部的损伤均为轻微伤。
上述事实有下列证据证明：
1.证人黄某的证言，证实2012年9月9日晚八点，其在桂平市商贸城看到"阿牛"（植某）与杨某及另一个人对被告人谭某进行殴打，后来"阿牛"走出来跌倒在地上，颈部出了很多血。
2.证人杨某的证言，证实2012年9月9日晚八点左右，植某6踢烂了某店的灯箱，被告人谭某索要赔偿，植某6、植某就打谭某，谭某被打倒在地，压烂理财店的玻璃门。
3.证人冯某的证言，证实2012年9月9日，其与丈夫植某6吵架时，植某6踢烂了某店的灯箱招牌，某店的老板就出来要赔偿。过了几分钟，植某6就上去推打某店的老板，"阿牛"、杨某也跟上去。后其看见"阿牛"走出来跌在地上，颈部出了很多血。植某6的鼻子也伤了，出了不少血。
4.证人万某的证言，证实其在桂平商贸城的某店打工，老板是被告人谭某。2012年9月9日19时50分许，有一对男女在美甲店门外吵架，男的把美甲店的灯箱踢烂。为此，谭某与那个吵架的男的及对面名烟名酒店的老板、某娱乐室的老板理论赔偿的问题。一男子就踹了一脚谭某腹部，该男子就与其他几个人就冲上去打谭某，谭某被打倒在理财店的门前，理财店的玻璃门也被打烂。后其看到踹谭某的那个男子倒在外面。
5.证人刘某的证言，证实2012年9月9日晚八点左右，理财店门前有人吵架，其美甲店的灯箱被人踢烂，其丈夫谭某理论赔偿问题的过程中，被一个人踢了一脚后，三四个人就把谭某按在理财店门前打。
6.证人黄某2的证言，证实2012年9月9日晚八点左右，其走到桂平市商贸城某店对面时，看到一对夫妇在吵架，夫妇旁有四个男青年。他们走到美甲店门口时，美甲店的灯箱被打烂。美甲店的老板出来理论灯箱赔偿事宜，几个年轻人中的一个就踢了一脚灯箱，另一个男的就踢了一脚美甲店的老板，几个年轻人就围上去打，美甲店的老板被推倒在美甲店旁边的地上。美甲店旁边那间店的玻璃门也被打烂。
7.证人植某6的证言，证实2012年9月9日晚19时许，其与老婆在桂平市商贸城美甲店的门口吵架，其踢了一脚美甲店的灯箱出气。后来美甲店的老板就要他们赔偿，植某就和谭某打起来，其也上去打了美甲店的老板，美甲店的老板被打倒在地上。美甲店旁边的门面的玻璃门也被打烂，其被谭某用玻璃划伤鼻梁，植某被用玻璃划伤后送医院抢救无效死亡。
8.被告人谭某的供述，证实其是桂平市实验中学的教师，其妻子刘某在桂平市商贸城经营某店。2012年9月9日晚八时许，植某6夫妇在其美甲店门前吵架，植某6将其美甲店的灯箱踢烂，在其与他们理论的过程中，植某6又踢了一脚灯箱，其就讲再这么凶就要报警；植某6及另外几个人就冲上去对其拳打脚踢，其看见旁边有一个拖把，就拿起来抵挡，拖把刚拿起来就被抢去，其就往理财公司门口处退，几个人就将其打倒在理财公司门口的地上，继续对其拳打脚踢，理财公司的玻璃门被打烂，在旁边的一辆摩托车被弄倒，压在其左脚上，其在情急之下从地上拿起了一块东西向后划，后来几个打他的人散开后，其从地上起来看到其中一个打其的人颈部出血。其被打倒在地时是面朝地，由于其近视四百度，理财店没有开门没有灯光，加上当时很紧张，其不知道拿的是玻璃。其见伤了人，就打110报警，警察来到后就将其带回到公安机关。
另查明，五刑事附带民事诉讼原告人的经济损失为丧葬费17076元、交通费500元、住宿费500元，共计18076元。
以上事实，有附带民事诉讼原告人莫某、植某5等提供的客运车票、住宿发票等证据证实，予以认定。

（四）判案理由
桂平市人民法院经审理认为：被告人谭某辩称其行为是正当防卫。经查，死者植某等人将被告人打倒在地后，继续朝其背部殴打。被告人谭某背部朝上面朝地，为了免受正在进行的不法侵害，其本能地抓起地上的东西往后乱划，主观上具备排除不法侵害继续进行的防卫意图，其行为已符合正当防卫的条件，对被告人谭某的辩解予以采纳。被告人谭某被植某等人打倒在地后，其背部继续遭受殴打。被告人谭某背部朝上面朝地，为了免受正在进行的不法侵害，其本能地抓起地上的东西往后乱划，主观上具备排除不法侵害继续进行的防卫意图，其行为已符合正当防卫的条件。故对二辩护人提出的被告人谭某的防卫行为是行使法律授予的特别防卫权的辩护意见不予采纳。综述，被告人谭某的行为不构成犯罪。

（五）定案结论
故意伤害罪是行为人非法损害他人身体健康的行为，但是为了本人的人身免受正在进行的不法侵害，而对实施不法侵害的人所采取的必要的防卫行为属于正当防卫，不负刑事责任。本案被告人谭某在与植某6理论赔偿广告灯箱事宜时，遭受与赔偿无关的死者植某脚踢，并继续遭受死者植某及植某6等人的殴打，死者植某及植某6等人主观、行为上明显对被告人谭某实施了不法侵害。被告人被打倒面朝地背朝天俯卧在地，其左腿也被一辆被推倒的摩托车压住。在此情况下，死者植某等人没有放弃对被告人谭某的殴打，仍然俯身弯腰殴打其背部并致轻微伤，不法侵害始终没有停止。被告人谭某由于激愤、慌张、恐惧的心理作用，对于所遭受的正在进行的不法侵害的意图的危险程度一时难以分辨，在没有办法选择一种恰当的防卫行为的情况下，为避免继续遭受正在进行的不法侵害，出于防卫本能，随手抓起地上的碎玻璃条朝背后乱划，导致植某被划伤左颈动脉并死亡。被告人谭某的行为虽然造成植某死亡的损害事实，但其防卫行为在当时相对于正在遭受的不法侵害行为的后果而言，未明显超过必要的限度，被告人的行为具备了正当防卫的客观要件，不属于防卫过当，而是正当防卫，依法不负刑事责任。公诉机关认为被告人谭某的防卫行为明显超出必要限度，构成防卫过当，本院不予支持。故公诉机关指控被告人谭某犯故意伤害罪的罪名不成立。为在全社会营造积极与违法行为作斗争的良好风气，保护公民的人身权利不受侵犯，依照《中华人民共和国刑法》第二十条第一款、《中华人民共和国侵权责任法》第三十条之规定，并经本院审判委员会讨论决定，判决如下：
1.被告人谭某无罪；
2.驳回刑事附带民事诉讼原告人莫某、植某2、植某3、植某4、植某5的诉讼请求。

（六）解说
本案的争议焦点在于被告人谭某的行为是属于正当防卫还是属于防卫过当，解决了这一问题也就可以认定被告人是否构成犯罪。我国刑法规定，为了国家、公共利益、本人或者他人的人身、财产和其他权利免受正在进行的不法侵害，而采取的制止不法侵害的行为，对不法侵害人造成损害的，属于正当防卫。成立正当防卫必须同时具备五个条件：一、起因条件，必须有危害社会的不法侵害行为发生，二、时间条件，必须是正在进行的不法侵害，三、主观条件，必须是为了保护国家、公共利益、本人或者他人的人身财产和其他权利免受不法侵害，四、对象条件，防卫行为必须是对不法侵害者本人实行，五、限度条件，防卫行为不能明显超过必要限度造成重大损害。以下将通过这五个条件进行分析：
1.本案中，从防卫的起因看，被告人谭某在与植某6理论赔偿广告灯箱事宜时，出乎意料地遭受与赔偿无关的死者植某脚踢的不法侵害，并随之遭受殴打。死者植某等人主观上、行为上明显地实施了殴打行为，而被告人谭某明显处于被动的防卫地位，死者植某具有重大过错，对本案的起因负有责任；
2.从时间、主观条件看，被告人谭某的防卫行为发生在不法侵害开始后。通过多名证人证言及被告人的供述分析可以看出，死者植某先踢了一脚被告人谭某后，与植某6等人一拥而上对被告人实施殴打，不法侵害随之开始。死者植某6等人将被告人谭某打倒使其匍匐在地仍继续殴打其背部，死者的不法侵害始终没有停止，被告人谭某的处境始终处于现实的直接的威胁中，这种威胁是一个连续的过程且并没有停止和消失。被告人谭某抓起玻璃条朝背后乱刺乱划是出于更有效地制止持续的不法侵害，其行为是恰当的和适时的防卫心理和动作，并不具有伤害他人的目的。因此，刺伤植某并致其死亡不是在侵害行为停止后采取的主动进攻行为，而是仍然处于正当防卫的有效时间状态；
3.从防卫的对象来看，被告人谭某为了保障自身的人身生命健康安全，其针对植某、植某6的殴打采取的正当防卫行为，其目的是要制止和排除正在进行的行凶行为；
4.从防卫限度、手段以及刑事科学鉴定书的认定来看，被告人谭某遭数人殴打身受轻微伤，亦足以表明对方侵害的较为严重暴力性质，手段残忍，已严重威胁了被告人的生命安全。被告人谭某在与植某6理论时，死者植某突然闯出对被告人实施侵害行为，主动的挑衅、进攻和侵犯他人。被告人谭某被打倒俯卧在地且被摩托车压住左腿，由于激愤、恐慌、惧怕的心理作用，对于死者植某等人的不法侵害的意图和危害程度一时难于分辩，在遭受强力持续殴打、不能识别背后事态的情形下，本能地抓起地上的物品朝身后乱刺乱划，是被告人生理上受到痛楚后做出的本能应激反应。在此情况下，应充分考虑侵害发生的时间、地点和具体侵害的情节等客观因素，而不能一味要求被告人慎重选择其他方式制止或避免当时的不法侵害，这是不现实的。被告人的行为虽然造成植某死亡的损害事实，但相对植某等人的不法侵害行为的后果而言未明显超过必要的限度。
另外，被告人的辩护人提出植某等人的行为属于正在行凶，被告人谭某的防卫行为造成不法侵害人的死亡，是行使法律授予的特别防卫权的辩护意见。根据最高人民法院公布的刑事审判案例对"行凶"的解释："行凶"是一种已着手的暴力侵害行为，其程度足以严重危及他人的重大人身安全。经核查，被告人谭某被打倒在地后继续遭受到死者植某等人的拳脚殴打的暴力侵害，但程度未达到严重危及人身安全。因此，对死者植某等人的实施的不法侵害行为只是一般的暴力拳脚相加，不能认定为正在行凶。在倒地后仍遭受拳脚殴打的情况下，被告人谭某随手拿起地上的碎玻璃条往背后乱划，目的在于阻却、制止正在发生的不法侵害。被告人谭某背对死者植某等人，对身后的情况是无法预知和判断的，其行使的是一般防卫权，并非《刑法》地二十条第三款规定的特别防卫权，虽则客观上造成了不法侵害人植某的死亡，但属于意外事件。
综上所述，在当时死者等人殴打行凶的紧急情况下，被告人谭某的人身安全已经受到了现实的重大直接威胁。被告人为了本人的人身不受正在进行的不法侵害行为，而针对实施不法侵害行为的人进行防卫，且未明显超过必要限度，被告人谭某的行为具备了正当防卫的构成要件，其行为属正当防卫，被告人谭某无罪。
（程君）