（一）首部

1．决定书字号：北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第1146号判决书。

2．案由：强奸。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，代理检察员胡晓亮。
被告人：李某，男，1995年8月29日出生，原系北京XX大学东南亚餐厅服务员，于2012年10月25日因本案被羁押。
法定代理人：李某康，农民，李某之父。
辩护人：尉国光，北京市世纪律师事务所律师。
被告人：申某某，男，1995年11月19日出生，原系北京XX大学东南亚餐厅服务员，于2012年10月25日因本案被羁押。
法定代理人：申某礼，农民，申某某之父。
辩护人：段慧传，北京市法大律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张莹；人民陪审员：宋力华、马仲兰。

6．审结时间：2013年9月6日。

（二）诉辩主张

1．公诉机关指控
2012年10月25日零时许，被告人申某某伙同李某在北京市海淀区北京XX大学23号楼地下室楼道内，酒后强行用手抚摸被害人徐某（女，16岁）的胸部，后二人强行将被害人徐某抬进23号楼地下室9号房间内，欲和被害人徐某强行发生性关系，后被群众郭某发现并制止，未得逞。公安机关于当日先后将被告人申某某、李某抓获。申某某、李某到案后如实供述了犯罪事实。

2．被告人辩称
被告人李某及其法定代理人、被告人申某某及其法定代理人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，辩称二人不属于轮奸。

3．辩护人辩护意见
被告人李某辩护人的辩护意见为，对李某不应认定轮奸情节，其系犯罪未遂，属未成年人，能如实供述罪行，悔罪态度较好，请求法庭对其从轻、减轻处罚。
被告人申某某辩护人的辩护意见为，申某某不构成共同犯罪，不具备轮奸情节，且犯罪时未满十八周岁，系犯罪未遂，到案后能如实供述自己罪行，真诚悔罪，建议对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经开庭审理查明：被告人李某伙同申某某于2012年10月25日0时许，在北京市海淀区北京XX大学23号楼地下室楼道内，酒后强行抚摸被害人徐某（女，16岁）胸部。后经李某示意，二被告人强行将被害人徐某抬进23号楼地下室9号房间内，欲强行与被害人徐某发生性关系，后因被群众郭某发现并制止而未得逞。
被告人李某、申某某于当日被公安机关抓获，到案后均如实供述了犯罪事实。
在本院审理期间，二被告人对被害人徐某表达了真诚的歉意，被害人徐某自愿谅解二人。后二被告人的法定代理人各补偿被害人徐某人民币1000元。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人李某的供述，证明其于2012年10月25日凌晨1点左右，和申某某在XX大学23号楼地下室9号暂住地喝完酒准备睡觉，听李某2说外面有一个女孩，其对申某某说："咱们出去看看"。其出去时只穿着一条黑白相间的内裤。其上前同女孩聊天，见女孩想走，便拦住女孩，一手搂着女孩腰，一手从女孩衣领处伸到里面摸女孩乳房，申某某也摸女孩。后女孩坐到了地上。其冲申某某点了一下头，其抬着女孩胳膊，申某某抬着女孩腿，将女孩抬进房间放到地上，女孩站了起来，其将女孩推到最靠里边的床上，女孩仰面倒在床上乱踢。其坐在女孩身边，用手压住女孩的腿。这时外面有人敲门，后门被打开，进来一男子问其在干什么，其松开手，那女孩哭着跑了。其当时喝了酒，有些冲动，开始摸那女孩是想占便宜，后来抬女孩进屋就想和她发生性关系。期间，女孩一直有反抗行为，手乱抓，脚也乱踢，还喊救命。
2．被告人申某某的供述，证明其于2012年10月25日凌晨1时许，和申某某在XX大学23号楼地下室的9号房间喝酒，听李某2说走廊里有一个女孩。李某说："咱到外面看看"，其同意了。其出去时上身赤背，下穿深色长裤。李某走过去和女孩说话，女孩想走，李某拦着女孩不让走，用手搭在女孩肩上，另一只手伸到女孩衣服里摸她乳房。其从女孩衣服下摆处把手伸进去也摸女孩乳房。女孩就退到了其房间门口附近。李某给其使了个眼色，意思是将女孩弄到屋里去，其说行，李某抬着上身，其抬着脚，将女孩抬向屋里，女孩挣扎并喊救命。其和李某一起将女孩扔到靠墙角的床上。李某坐在女孩边上，用手摸女孩乳房，其用双手按住女孩双腿，不让她动。其腾出一只手想摸女孩，女孩踹了其一脚，其后退了两步。这时外面有人敲门，李某2把门打开，李某也松手了，进来一男子问其要干什么，女孩哭着跑了。其当时喝了酒，看见只有女孩一个人，就想占便宜，在走廊摸了女孩后，见女孩反抗的不是很激烈，就想和她发生性关系。
3．被害人徐某的陈述，证明其于2012年10月25日0时许，在XX大学23号楼地下室等同事郭某，从走廊过来两名男子，其中一个只穿内裤的男子问她在干什么，其说等人并准备离开，那男子拦着其不让其走，另一光膀子只穿裤子的男子也帮着挡其。后只穿内裤的男子从侧面用胳膊搂着其脖子，把手伸到其衣服里摸其乳房，穿裤子的男子也将手从其衣服底下伸到里面摸其乳房，其害怕得坐到地上。那两名男子将其抬到一个房间，扔到靠里边的床上，穿内裤的男子坐在其边上，把手从衣服底下伸到里面摸其乳房，穿裤子的男子按住其腿不让其动，另一只手想摸其，被其踹开了。这时郭某在外面敲门，门打开后，郭某进来问那两名男子想干什么，那二人把其松开，其哭着跑了出去。其一直在挣扎反抗，还喊救命。
4．证人李某2的证言，证明2012年10月25日0时30分许，其见走廊有一个女孩，回到宿舍就和李某、申某某说了。过了一会那个女孩被李某和申某某抬进宿舍，直接扔到申某某床上。其看到他们俩摸女孩的胸部，大概摸了两三分钟。其说算了吧，但他们俩没听。女孩把桌子踢了一下，还叫了一声。后有人敲门，其开门后，一个小伙子进来问他们想干什么，女孩就趁机跑了。
5．证人郭某的证言，证明2012年10月25日0时许，其和同事徐某去其住的地下室取东西。后其发现没带钥匙，就让徐某在门口等其。约十分钟其回来后，发现徐某的一个腿在门外，并且喊救命，有一个男的站在门外将徐某的腿抬进屋内。其跑过去敲了门没人开，其踹了两脚，才有人开门。其进屋后看见徐某坐在床上哭，徐某的衣服被掀到胸部，胸罩露了出来。其说你们干什么呢，徐某就跑到门外了。
6．照片证明被害人反抗致被告人受伤及指认作案地点的情况。
7．辨认笔录，证明被害人徐某及证人郭某辨认作案人的情况。
8．报案记录、到案经过，证明被害人报案及被告人到案情况。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人李某、申某某违背妇女意志，欲强行与同一妇女发生性关系，其行为已构成强奸罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人李某、申某某犯强奸罪的事实清楚，证据确凿，指控罪名成立。
针对李某、申某某及其法定代理人、辩护人提出的二人不属于轮奸的辩解及辩护意见，以及申某某辩护人提出的本案不属于共同犯罪、建议对申某某适用缓刑的辩护意见，经查，二被告人不顾被害人徐某的强烈挣扎反抗，共同将其抬进宿舍内，二人均欲强行与被害人徐某发生性关系，符合认定轮奸情节所需的二名以上男子基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的条件。二被告人虽由于意志以外原因而未得逞，属强奸未遂，但不妨碍本案轮奸情节的认定，被告人申某某的行为亦不属于犯罪情节较轻，不符合缓刑的适用条件。故对二被告人的辩解、法定代理人及辩护人的上述辩护意见，本院不予采纳。辩护人的其他相关辩护意见，本院酌予采纳。
鉴于被告人李某、申某某犯罪时均未满成年，属犯罪未遂，到案后能如实供述自己的罪行，经法庭教育能真诚认罪悔罪，已取得被害人的谅解，故依法对被告人李某、申某某分别减轻处罚。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第十七条第一款、第三款、第二十三条、第六十七条第三款，作出如下决定：
1．被告人李某犯强奸罪，判处有期徒刑三年六个月。
2．被告人申某某犯强奸罪，判处有期徒刑三年。

（六）解说
本案争议焦点主要是轮奸案件中二人强奸均未得逞的，是否能认定轮奸情节？具备轮奸情节的强奸犯罪中，强奸未得逞者是认定既遂还是未遂？要解决上述问题，首先要厘清"轮奸"的含义，即认定轮奸是否以至少存在两人强奸既遂为前提？一人强奸既遂，其他人强奸未遂，能否认定轮奸情节？如认定轮奸情节，是否存在既遂与未遂并存的情况？
第一种观点认为，轮奸共同犯罪应当具有两个或两个以上亲自实施完成了奸淫的行为人。即轮奸认定必须以两人或两人以上强奸既遂为前提，故不存在未遂形态。如"一人强奸既遂，其他行为人强奸未遂的，不能认定为轮奸。"具体到本案中，因连一人强奸既遂都不存在，故不能认定轮奸情节。
第二种观点认为，轮奸是指两个以上男子出于共同的奸淫认识，在同一时间段内，先后对同一妇女轮流实施奸淫的行为。由于各行为人均实施了轮奸行为，故首先应对各行为人以强奸罪定罪处罚并认定轮奸情节。由于轮奸是基于共同奸淫认识的共同实行行为，按照共同犯罪理论通说，只要一人强奸既遂的，对其他共犯都应按强奸既遂论。
第三种观点认为，具备轮奸情节的强奸犯罪中不仅存在未遂形态，而且存在既遂与未遂并存的情况。在轮奸案件中，部分人强奸既遂，部分人强奸未遂的，不影响轮奸情节的认定，但犯罪形态的认定应加以区分，对强奸未得逞的，应认定未遂形态。
我们认为，之所以出现上述争议，在于混淆了"强奸"作为犯罪行为与"轮奸"作为量刑情节的本质差异。轮奸作为一种加重处罚的量刑情节，并非独立的犯罪行为，其本身并无既遂、未遂之分。而强奸作为一种犯罪行为，根据亲手犯理论，应对不同犯罪人的犯罪形态加以区分。
轮奸是指两个以上的男子在基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的行为。我国刑法及相关司法解释均未规定认定轮奸情形以存在数人强奸既遂为条件。因此，在轮奸犯罪中只要具备二人以上强奸的客观事实，就可以认定轮奸情节，应当在十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑的刑罚幅度内处罚。
亲手犯，一般是指必须由行为人亲自实施犯罪构成的实行行为才能实现的犯罪形态。所有参与者的行为都具有亲自参与性和不可替代性。强奸罪属于典型的亲手犯，参与轮奸者注重犯罪的亲自感受性和自我满足性，唯有亲自完成强奸犯罪行为，其本人的犯罪目的才能达到，而他人的犯罪体验无法代替本人的感受。因此，具备轮奸情节的强奸罪中应严格区分共同正犯的既、未遂形态，对未遂者应在"十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑"的法定幅度内，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。这样就避免了认定轮奸情节后，对于强奸未逞者刑罚过于严苛的问题，符合罪责刑相适应原则。
具体到本案，李某与申某某不顾被害人徐某的强烈挣扎反抗，共同将其抬进宿舍内，二人均意图强行与被害人徐某发生性关系，符合认定轮奸情节所需的二名以上男子基于同一故意，在共同强奸犯罪中，轮流奸淫同一妇女的条件，应认定轮奸情节，在"十年以上有期徒刑、无期徒刑或死刑"的法定幅度内处罚。二被告人虽由于意志以外原因均未完成强奸犯罪行为，整体上仍具备轮奸的加重处罚情节，但均属于犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。
（张莹）