（一）首部

1．判决书字号：北京市海淀区人民法院(2013)海刑初字第1190号刑事判决书。

2．案由：职务侵占。

3．诉讼双方
公诉机关：北京市海淀区人民检察院，检察员林洁。
被告人：马某，男，1980年4月20日出生，汉族，大学本科文化，无业。因涉嫌犯职务侵占罪，于2012年12月14日被羁押，2013年1月18日被逮捕，现羁押于北京市海淀区看守所。
辩护人陈俊海，北京市仁人德赛律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长尹鹏展；人民陪审员袁卫、文龙。

6．审结时间：2013年6月19日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控：2011年1月25日及2012年1月17日，被告人马某利用担任被害单位大禹伟业（北京）国际科技有限公司销售经理的职务便利，在国电科环集团科研生产楼工程项目中，两次收取中建乐孚有限公司给付的工程款共计人民币238 000元后占为己有，后于2012年9月29日离职。经被害单位报案，被告人马某于2012年12月14日在被害单位工作人员的陪同下投案，赃款人民币238 000元已退赔。
针对上述指控，公诉机关向本院提供了相应的证据材料，认为被告人马某已构成职务侵占罪，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款之规定，对被告人马某定罪处罚。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：被告人马某原系被害单位大禹伟业（北京）国际科技有限公司销售经理，其利用负责被害单位承包的国电科环集团科研生产楼工程项目的职务便利，于2011年1月25日及2012年1月17日，先后两次收取中建乐孚有限公司给付的上述项目工程款共计人民币238 000元后占为己有，后于2012年9月29日离职。经被害单位报案，被告人马某于2012年12月14日在被害单位工作人员的陪同下投案，现赃款人民币238 000元已退赔被害单位。
上述事实有下列证据证明：
被告人马某的供述，证人郑某、顾某某、鄂某某的证言，接受刑事案件登记表，报案材料，企业法人营业执照，劳动合同书，解除劳动合同协议，说明，防水工程供货合同，工程付款审批单，装修工程款收条，银行账户明细，到案经过，办案说明，身份证明
被告人马某的辩护人在庭审过程中出示了以下证据：
国电科环集团大楼防水项目申请报告复印件一份，证实大禹伟业（北京）国际科技有限公司曾承诺被告人马某签订涂灵(tm)液体橡胶的合同额中36元/平米以上的数额作为马某个人提成费用，欲以此证明公诉机关指控的人民币238 000元犯罪数额中被告人应获得的提成为人民币51 700元，应将此金额从指控的犯罪数额中刨除。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为，被告人马某以非法占有为目的，利用担任被害单位销售经理的职务便利，将本单位钱款占为已有，数额巨大，其行为已构成职务侵占罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人马某犯有职务侵占罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。关于被告人马某的辩护人提出的其行为构成挪用资金罪而非职务侵占罪的辩护意见，法庭认为，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要在于主观目的不同，前者的目的只是暂时挪用资金，准备以后归还；而后者的目的是将财物非法占为己有，并不准备归还。也就是说，行为人有无将本单位财物非法占为己有的目的，是挪用资金罪与职务侵占罪的实质区别。具体到本案中，被告人在利用职务便利分两次代收本属于被害单位的工程款人民币238 000元后，直接将上述款项全部存入以其个人名义设立的银行账户内，并隐瞒上述情况，始终向单位谎称未收到对方支付的工程款。特别是其于2012年9月29日已与被害单位办完离职手续，为掩盖自己的侵占行为不被单位发现，继续谎称未收到该笔工程款。综合以上情况，可见被告人马某有非常明显的将单位财产占为己有的主观故意，故被告人马某的行为符合职务侵占罪的构成要件，对其辩护人的相关辩护意见不予采纳。关于被告人马某的辩护人提出的有部分提成款应从指控的犯罪数额中扣除的辩护意见，法庭认为，被告人马某与被害单位之间签订的有关提成的协议所涉及的仅系其双方之间的民事权利义务，与本案所涉及的被告人马某基于职务权限侵占的被害单位的工程款无关，故对其辩护人的相关辩护意见不予采纳。鉴于被告人马某在犯罪后能够主动投案，并如实供述了自己的罪行，系自首；且现已退赔了被害单位的全部损失，可对其依法减轻处罚。

（五）定案结论
依照中华人民共和国刑法第二百七十一条第一款、第六十七条第一款之规定判决如下：
被告人马某犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年六个月。

（六）解说
本案的争议焦点在于如何区分挪用资金罪和职务侵占罪。从犯罪构成的角度来说，挪用资金罪与职务侵占罪的区别主要有以下三点：一是二者侵犯的客体不完全相同。虽然两罪都侵犯了公私财产的所有权，但挪用资金罪只是侵犯了资金的占有权、使用权和收益权，未侵犯处分权；而职务侵占罪则侵犯了财产所有权的全部权能。二是二者的主观方面的目的不同。挪用资金罪的目的只是暂时挪用资金，准备以后归还；而职务侵占罪的目的是将财物非法占为己有，并无准备归还。三是二者的犯罪手段不同。在一般情况下，行为人有无非法占有的目的，可以从其犯罪手段上表现出来。挪用资金罪一般不采用掩盖本单位资金被挪用的手段，而职务侵占罪则往往为了不被发现，要采取伪造单据、作虚假平帐、销毁账目等财务手段，以掩盖侵占的事实。
具体到本案中，被告人马某虽未实施伪造单据、作虚假平帐等财务手段，但综合全案情况，被告人马某在利用职务便利分两次代收本属于被害单位的工程款人民币238 000元后，直接将上述款项全部存入以其个人名义设立的银行账户内，并隐瞒上述情况，始终向单位谎称未收到对方支付的工程款。特别是其于2012年9月29日已与被害单位办完离职手续，为掩盖自己的侵占行为不被单位发现，继续谎称未收到该笔工程款。综合以上情况，可见被告人马某有非常明显的将单位财产占为己有的主观故意，因此应将被告人的行为认定为职务侵占罪而非挪用资金罪。
（郭晟）