（一）首部
1.判决书字号：北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1340号刑事判决书。
3.诉讼双方
公诉机关北京市海淀区人民检察院，检察员邱志英、代理检察员杨岱君。
被告人杨某，男，1975年10月20日出生，汉族，小学文化程度，农民。2013年1月23日因本案被逮捕。
辩护人何成，北京市炜衡律师事务所律师。
辩护人耿鹏，北京市炜衡律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关：北京市海淀区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：曹晓颖；人民陪审员：袁卫、陈萍芳。
（二）诉辩主张
公诉机关指控称：2012年12月17日，被告人杨某在本市海淀区等地非法加工、组装假冒硒鼓时被民警抓获，当场在本市海淀区X1号院X号和朝阳区X村出租房内，起获被告人杨某非法加工组装并用于销售的大量惠普、佳能、兄弟、联想品牌硒鼓，同时起获大量封条、拉环、包装盒及制假工具等物品。经核实，上述硒鼓系假冒惠普牌、佳能牌、兄弟牌、联想牌注册商标的产品，价值人民币1 107 304元。
（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：
2012年起，被告人杨某租用本市海淀区X1号院X号和朝阳区X村出租房，从他人处购买废旧硒鼓、墨盒以及假冒各种品牌硒鼓的外包装盒、商标等材料，通过更换鼓芯、灌装碳粉、重新包装并粘贴商标等方式组装、加工各种品牌的硒鼓进行销售。2012年12月13日，民警接广州市公大商务顾问有限公司的报警后开展工作，于同年12月17日在本市海淀区XX街X号院1104号出租房将被告人杨某抓获，并从海淀区X1号院X号及朝阳区X村出租房起获各种型号的假冒惠普牌硒鼓1826个、假冒佳能牌硒鼓75个、假冒联想牌硒鼓15个、假冒兄弟牌硒鼓41个，以及假冒上述品牌的包装盒、防伪标、鼓体标、拉环及制假工具等物。经核实，起获的硒鼓均系假冒惠普、佳能、兄弟、联想注册商标的产品，相关真品的市场价格为人民币822 446.36元。
上述事实有下列证据证明：
1.被告人杨某的供述与辩解，证明其从2011年10月开始制作、销售假冒惠普、佳能、联想、兄弟的硒鼓。其将买来的旧硒鼓拆开，把鼓芯换成新的，灌好碳粉、装好拉环，用买来的包装袋、包装盒包装好贴上假冒名牌商标。每个硒鼓赚20元左右，大部分存在朝阳区X村的暂住地，还有一部分放在海淀区六郎庄XX街X号院1104房的仓库。每个惠普CC388A硒鼓60元、惠普CE278A硒鼓60元、惠普Q2612A硒鼓50元、惠普Q5949A硒鼓55元或60元、惠普CB436A硒鼓60元、惠普Q7553A硒鼓55元或60元、惠普C7115A硒鼓50元、惠普Q7516A硒鼓170元、惠普CE505A硒鼓60元、惠普C4129X硒鼓110元、兄弟TN-2050硒鼓50元、兄弟DR-2150硒鼓100元、兄弟TN-2125硒鼓50元、兄弟DR-2050硒鼓100元、联想LD2020硒鼓100元、联想LT2020硒鼓50元、佳能303硒鼓50元、佳能328硒鼓60元、佳能912硒鼓60元、佳能FX9硒鼓55元、佳能FX3硒鼓55元、佳能EP-22硒鼓55元。
2.证人可某的证言，证明广州市公大商务顾问有限公司是惠普公司的知识产权代理人。2012年10月，调查员走访发现一男子频繁运送假冒惠普硒鼓包装物，经跟踪调查发现该男子叫杨某，住处及裸鼓加工点在朝阳区X村委附近一出租房，仓库兼假冒惠普硒鼓加工点在海淀区六郎庄一出租房。2012年12月17日，其配合民警在六郎庄将杨某抓获。
3.证人朱某某的证言，证明2011年12月15日起，杨某开始租用X1号院X号做库房，放与打印机有关的货。
4.价格鉴定结论书，证明经鉴定，涉案假冒硒鼓共计人民币 1 107 304元。
5.报案材料，证明广州市公大商务顾问有限公司于2012年12月12日报案。
6.搜查笔录、起赃经过、清点记录、扣押物品清单、照片，证明民警经对被告人杨某所租的X1号院X号进行搜查，起获假冒的硒鼓306个、假冒兄弟牌的硒鼓41个、假冒联想牌的硒鼓15个、假冒佳能牌的硒鼓75个、打气筒1个、塑封机1台、胶枪1把及假冒包装盒、积分条、防伪标、鼓体标等物；经对杨某位于朝阳区X村的出租房进行搜查，起获假冒惠普牌硒鼓1520个、半成品惠普硒鼓80个、假冒惠普硒鼓鼓芯73个及气泡袋、封条、拉环等物以及外形特征。
7.营业执照、商标注册证、鉴定证明书、价格证明，证明惠普、佳能、兄弟、联想为注册商标；经广州市公大商务顾问有限公司鉴定，起获的标有"HP"注册商标的物品为假冒惠普公司名称及注册商标的假冒产品，硒鼓成品零售价CC388A为501元、CE278A为583元、Q2612A为611元、Q5949A为567元、CB436A为576元、Q7553A为639元、C7115A为491元、Q7516A为993元、CE505A为695元、C4129X为1308元；经佳能（中国）有限公司鉴定，从杨某处查获的标有"Canon"的产品为假冒佳能公司名称、地址及注册商标的产品，零售价格佳能303为499元、328为650元、912为499元、FX9为650元、FX-3为575元、EP-22为499元；经兄弟（中国）商业有限公司鉴定，起获的标有"brother"注册商标的物品为假冒兄弟工业株式会社注册商标的产品，零售价格TN-2050为350元、DR-2150为550元、TN-2125为300元、DR-2050为700元；经联想（北京）有限公司鉴定，起获的标有"Lenovo"注册商标的物品为假冒联想（北京）有限公司注册商标的产品，零售价格LD2020为550元、LT2020为210元。
8.办案说明，证明未找到朝阳区十八里店横街村出租房的房东，未能调查取证；根据被告人杨某交代的联系方式拨打提供包装及商标、碳粉人员的电话，对方不配合取证。
9.到案经过、接受刑事案件登记表，证明案发经过。
辩护人当庭出示了如下证据材料：
1.从淘宝网上购买相关硒鼓的过程、实物照片及费用发票，证明辩护人在淘宝网上购买惠普CC388A型硒鼓的价格为78元、惠普Q2612型硒鼓的价格为66元、惠普CE278A型硒鼓的价格为90元，佳能FX9型硒鼓的价格为95元。
2.户口本、村委会证明、残疾人证、医院检查单据，证明被告人杨某的家庭情况。
3.出庭证人周某某的证言，证明杨某被抓后，有人找其退了25个硒鼓，每个30元。
4.出庭证人王某某1的证言，证明其帮朋友王某2向杨某购买了2个12型号的硒鼓，每个60元，具体牌子记不清了。
针对辩方提交的证据线索及当庭出示的证据，控方补充调取了如下证据材料：
1.办案说明，证明民警未能起获销售单据等能够证明涉案物品价值的书证，也未能找到相关证人提供涉案物品价值的证言。公诉人根据王某某1提供的联系方式与王某2取得联系，对方称通过王某某1以100余元的价格购买两个硒鼓，但不知王某某1从哪里买的；购买时间记不清了，硒鼓用完已丢弃，不知道品牌和型号。
2.证人时某某的证言、退货单，证明2012年冬天，其从杨某处进过假硒鼓。每次杨某都打小纸条，上面记着硒鼓的品牌、型号及数量，但没写价格，其跟杨某说卖了再给钱，当时没有定价钱。2013年2月底3月初，杨某的姐姐打电话说杨某卖假硒鼓出事了，问是否欠杨某的钱，其就把硒鼓退给了她。退货单是其写的，其从杨某处拿硒鼓时没有说定价格，杨某打的小纸条也只记载了品牌、型号和数量，但退硒鼓时小纸条标上了具体的价格，其不知道是谁写的，其根据小纸条的内容抄了一遍。以及时磊手写的退货单的内容。
经辩护人申请，法庭通知鉴定人裘晓辉出庭，证明其根据曙光派出所的委托依据市场法对现场清点的物品进行鉴定；本案因被告人无法提供销售记录，没有账簿，故在无法查清实际销售价格的情况下按照被侵权产品的市场中间价认定；按照惯例，市场正品价格以被侵权方提供的价格证明为依据进行鉴定，只有一个价格，其是根据委托方提供的正品市场价格认定了市场中间价，没有对相关产品的正品价格进行市场调研。
经庭审质证，辩护人认为鉴定人鉴定的依据和方法不符合相关规定，鉴定意见不能作为定案依据。法庭认为，鉴定人并未严格遵守鉴定依据的规定，在未实际调查的情况下仅依据被侵权方出具的价格证明认定涉案产品价格，鉴定过程和方法不符合价格鉴定的规范要求，不能作为定案依据使用。
后控方申请价格认证中心重新进行价格鉴定，补充出示了北京市海淀区价格认证中心价格鉴定结论书及价格鉴定委托书，证明曙光派出所委托鉴定中心对涉案硒鼓的正品市场销售价格进行鉴定。经鉴定，594个假冒惠普CC388A硒鼓244 531.98元、152个假冒惠普CE278A硒鼓63 586.16元、346个假冒惠普Q2612A硒鼓136 092.19元、78个假冒惠普Q5949A硒鼓35 724元、159个假冒惠普CB436A硒鼓64 129.47元、163个假冒惠普Q7553A硒鼓72 535元、28个假冒惠普C7115A硒鼓11 293.24元、85个假冒惠普CC388A硒鼓34 991.95元、19个假冒惠普CE278A硒鼓7948.27元、44个假冒惠普Q2612A硒鼓17 306.52元、21个假冒惠普Q5949A硒鼓9618元、49个假冒惠普CB436A硒鼓19 763.17元、33个假冒惠普Q7553A硒鼓14 685元、6个假冒惠普C7115A硒鼓2419.98元、16个假冒惠普Q7516A硒鼓15 269.28元、24个假冒惠普CE505A硒鼓10 800元、9个假冒惠普C4129X硒鼓10 140.03元、18个假冒佳能303硒鼓为6420.06元、14个假冒佳能328硒鼓为5623.38元、18个假冒佳能912硒鼓6989.94元、12个假冒佳能FX9硒鼓4628.04元、2个假冒佳能FX-3硒鼓703.34元、11个假冒佳能EP-22硒鼓3776.63元、8个假冒联想LD-2020硒鼓4360元、7个假冒联想LT2020型硒鼓1890元、8个假冒brother牌TN-2050硒鼓2533.36元、13个假冒brother牌DR-2150硒鼓6196.71元、11个假冒brother牌TN-2125硒鼓2940.63元、9个假冒brother牌DR-2050硒鼓5550.03元，共计人民币822 446.36元。同时，鉴定人王秋元到庭就鉴定过程进行说明，证明其只有权按照委托人的要求对价格进行鉴定，无权鉴定物品真伪；其严格按照工作程序，对相关型号的正品进行市场调查，以市场平均价格认定。
（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：
被告人杨某未经注册商标所有人许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标，情节特别严重，其行为均已构成假冒注册商标罪，应予惩处。北京市海淀区人民检察院指控被告人杨某犯有假冒注册商标罪的证据确实充分，指控罪名成立。对被告人及辩护人关于作价过高的辩护意见。法庭认为，根据相关司法解释的规定，"对于侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算"。本案中，控方始终未能调取到杨某实际销售硒鼓及硒鼓销售价格的证据，虽然辩护人意图提供证据证明硒鼓的实际销售价格，但相关证据或者无法指明所售硒鼓的品牌、型号，或者无法得到相关证据的佐证，不能充分证明被告人杨某销售硒鼓的实际价格，故现有证据无法证明涉案侵权产品的实际销售价格，而起获的硒鼓均无标价，因此法庭只能依据同一型号合格产品的市场中间价格计算犯罪金额。首先，涉案假冒硒鼓系公安机关依法起获，鉴定标的的真实性和可靠性得以保障；其次，经退回补充侦查，控方重新委托鉴定机关进行价格鉴定，该价格鉴定意见系具有财产价格鉴定资质的鉴定人依据委托方提供的成品假冒硒鼓的实物型号及数量对市场上相同品牌型号的正品进行调查，采集不同销售商的销售价格，以市场的平均价格进行鉴定，故鉴定机构依据有效的法规、使用合理的方法，通过合法的鉴定过程得出的上述鉴定意见并无违法或不妥之处，对相关辩解和辩护意见不予采纳。但鉴于被告人杨某到案后及庭审过程中均能如实供述主要犯罪事实，认罪态度较好，且涉案赃物已全部起获，尚未进入流通领域，结合本案具体情况，本院依法对其从轻处罚。辩护人的相关辩护意见酌予采纳。但被告人杨某非法加工、组装多个品牌的硒鼓，假冒多种注册商标，法庭在量刑时酌予考虑。
（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条，第六十七条第三款，第五十三条及《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>》第一条第二款第（二）项、第八条、第十二条第一款，《最高人民法院、最高人民检察院<关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释>（二）》第四条，作出如下判决：
被告人杨某犯假冒注册商标罪，判处有期徒刑四年，罚金人民币四十五万元。
（六）解说
数额犯是我国刑法的一大特色，经济类、财产类犯罪多以数额为定罪量刑的主要依据，因而价格鉴定意见在刑事审判中发挥着至关重要的作用。鉴定是鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供意见的活动，但鉴定人不是"科学的法官"，鉴定结果也不是"科学的判决"，故刑事诉讼法修改时将"鉴定结论"改为"鉴定意见"。因此，在司法实践中，要客观对待鉴定意见，要相信科学并尊重鉴定人的专业知识，但不可盲目亲信、甚至依赖鉴定意见；而且，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对鉴定意见的审查内容、排除等问题作了具体规定。
根据"两高"《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，假冒注册商标罪主要以非法经营数额或违法所得数额认定"情节严重"及"情节特别严重"。而关于"侵权产品的价值"，该解释第十二条规定按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算；没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。可见，在无法查清实际销售价格的情况下，对于侵权产品的价值原则上以推定的方式认定，实践中在没有确凿证据证明销售价的情况下，价格鉴定意见是认定犯罪数额的标准。本案中，行为人对销售产品未作登记，无法通过账簿查明销售价格，起获的商品亦无标价，虽然辩护人提供了证人证言、退货单、淘宝网购买记录等证据，意图证明假硒鼓的销售价格，但上述证据都无法说明硒鼓的品牌、型号，关联性差，无法证明涉案硒鼓的销售价格。此种情况下，只能依据被侵权产品的市场中间价进行计算，依照鉴定意见认定是简单易行的方式。
本案中，控辩双方的争议焦点在于鉴定意见的采信问题。《解释》第84条明确规定了鉴定意见的审查内容，第85、86条规定了鉴定意见的排除规则。本案中，控方先后出具了两份不同的鉴定意见，第一份鉴定意见表面看来符合鉴定意见的形式要求，可以采信。但综合其他证据发现，该鉴定意见的结果存在问题，即该鉴定意见关于同型号正品硒鼓的价格与被侵权生产商出具的价格证明的价格完全一致；而且，根据生活经验，被侵权生产商出具的价格一般较高，同种正品因打折、经营商不同等原因在市场上有高低之分。同时，辩护人对鉴定意见提出异议并申请鉴定人出庭，鉴定人出庭对鉴定过程加以说明，称市场正品价格以被侵权方提供的价格证明为依据进行鉴定，只有一个价格，根据委托方提供的正品市场价格认定了市场中间价，未作市场调研。显然，鉴定人未作任何市场调研，仅依据委托方的要求根据被侵权方出具的价格认定市场中间价，不仅违反了运用市场法进行价格鉴定的规范要求，而且有悖于鉴定人的客观、居中要求，该鉴定意见显然不能被作为定案根据。故合议庭经评议决定重新进行价格鉴定。第二份鉴定意见系鉴定人在对相关型号的正品进行市场调查后，以市场平均价格认定，符合鉴定规范要求。虽然，辩护人辩称该鉴定并非对起获的赝品进行鉴定，且根据正品的价格鉴定假冒硒鼓价格不当。但应当综合委托人的要求综合审查意见，该案中委托机关的委托要求即相关产品的正品的市场价，鉴定机构在业务范围内按照委托进行价格鉴定符合规范要求，而鉴定人所称的真伪鉴定并非价格鉴定机构的业务范围，该意见不应采纳。此外，虽然该案以正品价格认定犯罪金额，但审判人员在量刑时也考虑了被告人供述、辩护人提供的相关假冒硒鼓的价格，即使按照辩方提供的价格认定，行为人非法加工、组装多个品牌的硒鼓，假冒两种以上注册商标，其非法经营数额也满足了"情节特别严重"的要求，归对其处以四年有理有据。
总之，定罪量刑不能一味依赖鉴定意见，审判人员要遵循法律逻辑，结合生活经验综合审核证据的权力；充分使用鉴定人出庭制度，增强对鉴定意见审查判断的内心确信，对鉴定意见证明的内容结合其他证据审慎使用。
（曹晓颖）
【裁判要旨】1、在司法实践中，要客观对待鉴定意见，要相信科学并尊重鉴定人的专业知识，但不可盲目亲信、甚至依赖鉴定意见；2、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》对鉴定意见的审查内容、排除等问题作了具体规定；3、充分使用鉴定人出庭制度，增强对鉴定意见审查判断的内心确信，对鉴定意见证明的内容结合其他证据审慎使用。
