（一）首部

1、判决书字号：北京市海淀区人民法院（2013）海刑初字第1372号刑事判决书。

2、案由：非法转让土地使用权

3、 诉讼双方：
公诉机关：北京市海淀区人民检察院；代理检察员：段冉。
被告人：田某，原系北京市海淀区上庄镇西辛力屯村村委会主任，因本案于2012年6月4日被逮捕，同年8月3日被取保候审。
辩护人：周新广，北京市康达律师事务所律师。
辩护人：赵忠林，北京市墨风律师事务所律师。
被告人：田长利，因本案2012年6月4日被逮捕，同年8月3日被取保候审。
辩护人：高卉，北京市端澄律师事务所律师。
辩护人：刘晓洪，北京市永浩律师事务所律师。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织：
审判机关：北京市海淀区人民法院
合议庭组成人员：审判长：张鹏；人民陪审员：马仲兰、郭京萍。

6、审结时间：2014年5月23日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：
北京市海淀区人民检察院指控称：2011年5月至12月间，被告人田某、田长利经商议，违反国家法律规定，在本市海淀区上庄镇西辛力屯村，以村民委员会的名义将被告人田长利从该村租赁的7.5亩集体土地使用权以租赁61年的形式非法转让给董某某，并收取土地转让费共计人民币195万元。后董某某在该土地上建筑13套房屋，并进行出租。经北京市国土资源局海淀分局核查，上述土地系一般农地区，包含基本农田2.3亩。
2012年4月27日，被告人田某、田长利被公安机关抓获归案，并于当日退还董某某人民币195万元。

2、被告人辩称
被告人田某对检察院的指控罪名不持异议，但辩称其是召开过会议的情况下同意田长利将涉案土地转租给董某某，其不知道涉案土地的性质是耕地，国土部门认定的涉案土地面积与实际情况不符。
被告人田某辩护人发表的辩护意见为：被告人田某并没有对董某某的违法建设行为进行协助，也没有从中获利，而且涉案土地的性质不清，故提请法庭宣告被告人田某无罪。
被告人田长利对检察院的指控罪名不持异议，但辩称其一直认为涉案土地的性质是非耕地，国土部门认定的土地面积大于其实际承租的土地面积。其辩护人发表的辩护意见为：本案的起因是由于在最初的土地租赁合同中，村委会同意建筑房屋，但被告人田长利主观上没有非法转让土地使用权的故意，其对董某某非法建房的行为无法控制，因而不应认定其行为属于非法转让土地使用权。

（三）事实和证据
北京市海淀区人民法院经公开审理查明：2011年5月至12月间，被告人田某、田长利经商议，违反国家法律规定，在本市海淀区上庄镇西辛力屯村，以村民委员会的名义将被告人田长利从该村租赁的7.5亩集体土地转租给董某某使用，租赁期限为61年，并由田长利收取董某某支付的土地租金共计人民币195万元。后董某某在该土地上建筑13套房屋，并在与被告人田某商议后，将其中10套房屋所涉及土地进行出租，被告人田某私自在该10份土地租赁协议上加盖村民委员会公章。经北京市国土资源局海淀分局核查，上述7.5亩土地规划地类为基本农田及一般农地区，其中基本农田为2.3亩。2012年4月27日，被告人田某、田长利退还董某某人民币195万元，并于当日被公安机关抓获归案。
上述事实有下列证据证明：
1、被告人田某的供述，证明2002年，其哥哥田长利与西辛力屯村村委会签了合同，租了村里一块地（位于西力屯村西南角，大概有6亩），合同期限是70年，租金每年500元。后来鱼塘干不了，田长利就在上面种了一些树苗和菜。2011年6月，田长利把这块地租给了董某某，并让其帮忙在合同上盖村委会的公章。其就把这事跟村委会的几个人说了，但没有按照正规程序进行，没有召开两委会和村民委员会，就直接在合同上加盖公章了。合同是其起草的，其也在上面加盖了村委会公章。每年3.2万元租金，租赁61年，共计195万元，钱都给了田长利。过了几天，董某某让其给出具分租合同和加盖村委会公章。这次其仍然没有按正规流程走程序，没有表决，就自己拟定了合同文本，让当事人签了合同，其也加盖了公章，一共是10份。2012年4月，这块地上所建的房屋被定为违法建筑而拆除。
2、被告人田长利的供述，证明2002年，其与西辛力村村委会签了土地租赁合同，租了位于该村西南角的一块土地，面积6亩，每年租金500元，期限70年。其经营了几年觉得不行，就给填了，在上面种菜。2011年7月1日，董某某向其租了这块地，租金每年3.2万元，租期61年，一共付给了其195万元租金，是田某起草的合同文件和盖的村委会公章。2011年10月，这块地被建成了住宅。到了2012年3月，镇政府来人把董某某建在这块地上的房子给拆了。
3、证人董某某的证言，证明2011年5月初，其经朋友陈某某介绍与西辛力屯村的村民田长利认识，后经与田某、田长利商议，从田长利手中承租了6亩地来盖房，年租金3.2万元，租期61年，共195万元，合同是村委会主任田某起草的，村委会公章也是田某在加盖的。当时田某、田长利都说这6亩地上可以建房。其建了13个小院，其中10个小院用于出租。房子出租过程中，也都是田某写的合同，盖的公章。后来上述小院被强行拆除，田长利、田某于2012年4月27日把195万元退给了其。
4、证人陈某某的证言，证明2011年4月，其得知田长利有转租村西鱼塘的意思后，就将董某某介绍给了田长利，田长利要价是30万一亩，一共180万元，并说允许盖房。
5、证人蔡某某1的证言，证明其不了解该村村民田长利将土地外租的情况，这事也没有经过该村村委会的讨论。
6、证人李某某1、赵某某1、赵某某2的证言，证明2012年春节过后的一天，村主任田某曾召集其、赵某某2、赵某某1三人开会，提到将田长利承包的地转包给别人，会议讨论的内容主要就是土地外租的情况。但这次会议没有村书记参加。
7、证人蔡某某2的证言，证明董某某在田长利承包的鱼池土地上自建了10余所平房院。
8、证人王某、蔡某某3的证言，证明田长利、田某二人于2011年下半年将该村西南角一块大约7亩地转租后，承租人在地上盖了十几个四合院。
9、证人李某某2、刘某某1的证言，证明其二人从董某某处租了农家小院，董某某向其二人出示过与村民田长利签署的土地租赁合同。李某某2、刘某某1分别给了董某某79万元和77万元租金。2012年4月份，农家小院被拆了。
10、证人高某的证言，证明2011年6月13日，其与同事发现田长利在上庄镇西辛力屯村的西南角承包地段建设围墙，系违章建筑，便于当日向田长利送达了"责令停止建设通知书"。
11、证人李某某3的证言，证明其是上庄供电所的工作人员，负责申报安装电表事务。上庄镇西辛力屯村西南角的13个平房院，是董某某出资盖的，安装了6块照明电表。当时是西辛力屯村村主任田某代理申报的。董某某不是西辛力屯村的户口，他来申请安装电表的话，其单位不受理的事实。
12、北京市国土资源局海淀分局出具的报告及说明，证明该局调查发现上庄镇西辛力屯村有1宗严重违法占地现象，该地块位于上庄镇西辛力屯村西南角，监测面积7.5亩，规划地类为基本农田、一般农地区，其中基本农田2.3亩。认定的违法事实是2011年7月1日，董某某经上庄镇西辛力屯村村委会同意，与该村村民田长利签订土地租赁流转合同，租地面积6亩，年租金3.2万元，租期61年，租金共计人民币195万元。2011年4月，董某某未经土地行政主管部门批准，擅自占用上庄镇西辛力屯村集体土地建房13处；2011年8月7日，经该村村委会同意，分别转租给林健英等10人，租期61年，租金从75万到87万不等，已交付董某某785万元。该局认为上述行为违反了《中华人民共和国土地管理法》、《基本农田保护条例》以及《合同法》的相关规定。该局对此次违法行为已立案，并下发了《责令改正国土资源违法行为通知书》，2012年3月21日，上庄镇政府已组织对占用基本农田的部分违法建筑进行了拆除。
13、非耕地租赁合同，证明2002年4月4日，辛力屯一队（甲方）与田长利（乙方）订立合同，甲方同意将一组西南非耕地有偿租赁给乙方，总面积6亩。乙方每年向乙方交纳租赁费500元，租赁期限为70年的事实。
14、土地租赁流转合同，证明田长利（甲方）、董某某（乙方）、丙方（西辛力屯村村委会）于2011年7月1日订立协议，协议内容为经甲乙双方协商，并经丙方同意和确认，就甲方将该村西南非耕地的土地经营权转让给乙方达成一致，甲方转让土地总面积为6亩，乙方租赁期限为61年的，土地租金每年3.2万元；协议签订后，甲丙双方的原土地租赁关系不变，甲方继续履行该土地租赁协议规定的权利和义务，甲方应维护乙方的土地租赁经营权。合同上盖有村委会公章的事实。
15、上庄镇西辛力村申请、村民代表会议记录、党支部活动情况记录，证明2012年3月，经西辛力屯村党支部、村委会研究，并经村支部党员大会、村民代表会通过，决定拆除董某某在村西南所建的违法建筑，然后向镇政府申请拆除的事实。
16、董某某向刘某某2等十人分租土地的证明以及北京市国土资源局海淀分局对李某某3等人的询问笔录，证明2011年8月7日，董某某将其承租的西辛力屯村西南角的土地内部分土地的经营权分别有偿转让给刘某某2等十人的事实。
17、接受刑事案件登记表及到案经过，证明公安机关于2012年4月27日将被告人田某、田长利抓获归案的事实。
18、身份证明，证明被告人田某、田长利的基本身份信息。
被告人田长利的辩护人当庭提交了取款回单、转账凭证、收据、收条，证明被告人田长利于2012年3月至4月间，共向董某某退款人民币195万元的事实。

（四）判案理由
北京市海淀区人民法院经审理认为：被告人田某、田长利以牟利为目的，违反土地管理法规，非法转让土地使用权，情节特别严重，其行为均已构成非法转让土地使用权罪。北京市海淀区人民检察院指控被告人田某、田长利犯有非法转让土地使用权罪的事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。关于被告人田某、田长利提出不清楚涉案土地性质为耕地的辩解及辩护人所提涉案土地性质不清，被告人主观上缺乏非法转让故意的辩护意见，本院认为，被告人田长利2002年与西辛力屯村村委会签订的土地租赁合同中，确实标明该土地性质为非耕地，亦存在村委会同意其加盖房屋的内容，但法庭亦注意到，无论是耕地或是非耕地，涉案土地属于西辛力屯村村民集体所有的事实亦不容改变，而被告人田某、田长利对此并无异议，国土资源管理部门的报告也确认了土地的所有权性质；同时根据相关土地管理法规的规定，将农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准；对照被告人田某、田长利的行为，二人在将田长利所承包的集体土地使用权转租给非本村村民董某某使用时，并未履行相关法律程序和取得相关部门的许可。被告人田某、田长利在明知涉案土地系集体所有的情况下，不经法律程序而进行土地使用权转让，显然违反了我国土地管理法规的强制性规定，属于非法转让土地使用权的行为，其上述辩解不能成为非法转让行为合法化的理由，本院对相关辩护意见亦不予采纳。被告人田某提出其曾召开过相关会议来研究土地转租一事，本院认为，即使其召开了相关会议，但其帮助田长利转让土地使用权的行为在法律形式要件上仍不满足我国土地管理法规的相关规定，不能使其转让行为合法化。被告人田某、田长利均对涉案土地的面积提出异议，本院认为，关于涉案土地面积的认定，应以国土资源管理部门出具的相关报告为准，故对上述异议不予采纳。对于被告人田某的辩护人提出田某没有协助田长利进行土地转让，也没有从中获利，因而应当无罪的辩护意见，本院认为，根据在案证据，关于土地使用权转让一事，被告人田某、田长利之间在事前、事中均有着密切沟通，而且是由田某起草了相关合同并加盖了村委会公章，由此可以证实田某与田长利之间不但有犯意之联系，亦有客观实施之犯罪行为，属于典型的共同犯罪，故本院对上述辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
北京市海淀区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十八条，第二十五条第一款，第六十七条第三款，第五十三条，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款之规定，作出如下判决：
1、被告人田某犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。
2、被告人田长利犯非法转让土地使用权罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，罚金人民币十万元。

（六）解说
"转让"与"租赁"，在民事法律体系的语境中，本是两种泾渭分明的法律概念和法律行为，实施上述行为，产生的也是截然不同的民事法律后果。但值得注意的是，在本案中，行为人田长利以本村村民的身份，多年之前从村民委员会承租土地，后为牟取经济利益，又以土地租赁的形式将地块转租给非本村村民的第三方，法院在刑事判决中认可了检方的结论，即认为土地转租亦是土地使用权转让的一种形式，产生了与土地使用权转让相等同的刑事法律后果。这份刑事判决，实际体现出在刑事法律体系中，存在对同一行为的语义进行扩大解释的现象。本案中，对行为人定罪的前提，便是要对行为人将土地转租他人的行为做有别于民事法律体系中一般语义的扩大解释。
有学者认为，刑法对于犯罪的认定，理应考虑民法的权利关系以作出界定，仅从刑法独立性的立场出发进行考虑的见解是不妥当的。这主要是因为刑法是保障法，是"第二次法"，需要动用刑法来定罪处刑的行为，一定是违反其他法律，且其他法律的处理难以和行为的危害性相当，难以达到预防效果的情形。按照这一逻辑，刑法上关于犯罪的认定，以民事上构成违约或者侵权、行政上违反行政管理法规为前提。如果将民事上、行政法上合法的行为，在刑法上作为犯罪处理，就违反了法秩序的统一性。法秩序统一性要求在通过文义解释所得出的结论，要接受体系解释的检验。体系解释是要将个别的法律观念放到整个法律秩序中去考察规范的内在关联，使得解释符合"无矛盾的要求"。
那么在本案中，法院的做法是否违反了法秩序的统一性原理呢？要回答这个问题，必须关注一个不可忽视的前提，即行为人所转租的并非是一般商品，而是流转过程受到严格控制的集体土地使用权。根据《土地管理法》的规定，农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于农民集体所有，可以依法确定给单位或者个人使用。农民集体所有的土地由本集体经济组织的成员承包经营，从事种植业、林业、畜牧业、渔业生产。土地承包经营期限为三十年。发包方和承包方应当订立承包合同，约定双方的权利和义务。承包经营土地的农民有保护和按照承包合同约定的用途合理利用土地的义务。农民集体所有的土地由本集体经济组织以外的单位或者个人承包经营的，不但发包方和承包方应当订立承包合同，而且必须经村民会议三分之二以上成员或者三分之二以上村民代表的同意，并报乡（镇）人民政府批准。
对照上述土地管理法规，行为人田长利正是凭借村集体经济成员的身份而享有了涉案土地的使用权，而之后其与董某某签订的土地租赁协议中，虽然约定了行为人田长利与村委会之间的原土地租赁关系不变，由田长利继续履行该土地租赁协议规定的权利和义务。从法律形式上看，该土地的承包经营人还是行为人田长利。但事实表明，田长利在收取董某某的195万元租赁费后，并未履行保证该承包地块继续从事农业生产的义务，而是放任董某某在地块之上建房出租，且租赁期限长达六十一年，远远超出国家法律对于土地承包期限为三十年的强制性规定，其名义上"租赁"行为已经达到了实质意义上的"转让"效果。因此可以认定，田长利与董某某之间的协议名为"租赁"，实为"转让"，以租赁为名签订协议正是为了规避土地使用权流转过程中的必要法律程序。田长利等人的行为在民法上应认定为"以合法形式掩盖非法目的"，同时《土地管理法》中对于非法转让土地使用权的形式并未局限于"买卖"，而是还包括"其他形式"，从田长利等人的故意规避行为以及所产生的实质效果加以考量，也可认定所谓的"租赁"行为属于"其他形式"的非法转让，而且其非法获利数额也已达到刑事立案标准，以非法转让土地使用权罪定罪处罚并无不妥。
综上所述，法院对于同一行为的语义在刑事法律体系中进行适度的扩大解释并不违犯法秩序的统一性原理。
（张鹏）