（一）首部

1.判决书字号
一审判决书：山东省淄博市临淄区人民法院（2013）临刑初字第173号。
二审判决书：山东省淄博市中级人民法院（2013）淄刑一终字第51号。

2.案由：寻衅滋事案。

3.诉讼双方
公诉机关：山东省淄博市临淄区人民检察院，检察员：徐会生。
被告人李某，男。2002年8月30日因酒后殴打他人被齐都公安局东区分局处治安罚款200元。2006年8月17日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年（所外执行）。2007年11月20日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月。2011年3月17日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年（所外执行）。2013年2月26日因涉嫌犯寻衅滋事罪被齐都公安局北区分局刑事拘留，同年3月13日被执行逮捕。

4.审级:二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院:山东省淄博市临淄区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:王国明；代理审判员：张伟；人民陪审员：朱海红。
二审法院：山东省淄博市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：苗志红；审判员：张宏、赵锦波。

6.审结时间
一审审结时间：2013年6月5日。
二审审结时间：2013年10月12日。

(二)一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称
2013年2月26日12时50分许，被告人李某醉酒后在临淄区太公路西首的劳务市场处，无故追逐多名在该处等活的人员，从在此处等活的王某停放在路边的三轮车内拿出一根铁管。被害人王某向其要还铁管时，被告人李某用手中的铁管对被害人王某进行殴打，致被害人王某受伤。经法医鉴定，被害人王某的伤情构成轻伤（重型）。
（2）被告辩称
被告人李某对公诉机关指控的犯罪事实及罪名无异议，无辩解意见。

2.一审事实和证据
山东省淄博市临淄区人民法院经公开审理查明：2013年2月26日12时50分许，被告人李某醉酒后在临淄区太公路西首的劳务市场处，无故追逐多名在该处等活的人员，从在此处等活的王某停放在路边的三轮车内拿出一根铁管。被害人王某向其要还铁管时，被告人李某用手中的铁管对被害人王某进行殴打，致被害人王某受伤。经法医鉴定，被害人王某的伤情构成轻伤（重型）。
另查明，在本案审理过程中，经本院主持调解，被告人李某赔偿被害人王某各项经济损失共计15000元，被告人王某建议法庭对被告人李某从轻处罚，判处缓刑。
上述事实有下列证据证明：
（1）被害人王某的陈述证实，2013年2月26日，其在临淄区太公路西头等活，下午1点左右，一名喝醉了酒的男子拿起了其停放在路边三轮摩托车内的一根铁管，其在向该男子要回管子的过程中，被该男子打伤了额头、腿等部位。
（2）证人乔某的证言证实，2013年2月26日中午，一名醉酒男子拿着一根铁管在太公路西头打了另一名男子。后来，打人的男子被警察带走了。
（3）证人张某的证言证实，2013年2月26日中午，一名醉酒男子在临淄区雪宫生活区建行东侧追逐多名劳务人员，后从一辆停在马路边的三轮摩托车上抽出一根铁管，打了一名劳务人员。后来派出所的民警赶到就将醉酒男子带走了。
（4）证人钟某的证言证实，2013年2月26日下午1点左右，一名醉酒男子拿一根铁棍在太公路西首将工友王某打伤了。后来派出所民警就将醉酒男子带走了。
（5）发破案经过、抓获材料证实了本案案发及被告人李某被抓获的情况。
（6）辨认笔录证实了证人张某、乔某辨认被告人李某的情况。
（7）法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人王某伤情为轻伤（重型）。
（8）铁管、扣押笔录、扣押清单、照片及其说明证实了被告人李某所使用的作案工具铁管的情况。
（9）劳动教养决定书证实，被告人李某2006年8月17日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年（所外执行）。2007年11月20日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年九个月。2011年3月17日因寻衅滋事被山东省劳动教养管理委员会决定劳动教养一年（所外执行）。
（10）调解笔录、过付手续、谅解书证实，在本案审理过程中，经本院主持调解，被告人李某赔偿被害人王某各项经济损失共计15 000元，被害人王某建议法庭对被告人李某从轻处罚，判处缓刑。
（11）户籍信息证实了被告人李某的出生日期，案发时已达到完全刑事责任年龄。
（12）被告人李某在公安机关亦对公诉机关指控的犯罪事实予以供述。

3.一审判案理由
山东省淄博市临淄区人民法院经审理认为：被告人李某醉酒后持械随意殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为已构成寻衅滋事罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律的意见正确。被告人李某认罪态度较好，积极赔偿被害人，取得了被害人的谅解，可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
山东省淄博市临淄区人民法院依据《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第（一）项、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款、第六十一条之规定，作出如下判决：
被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。

（三）二审诉辩主张
宣判后，原公诉机关以"被告人李某曾被治安罚款一次，因寻衅滋事被劳动教养三次，一贯表现较差，对其宣告缓刑不利于改造，对其居住社区产生重大不良影响，原判适用缓刑系适用法律错误"为由，提出抗诉。淄博市人民检察院以"对李某宣告缓刑不符合《中华人民共和国刑法》第七十二条第一款第(三)项'没有再犯罪的危险'的规定;难以实现刑罚预防犯罪的目的"等意见支持抗诉。

（四）二审事实和证据
2013年2月26日12时50分许，被告人李某醉酒后在临淄区太公路西首的劳务市场处，无故追逐多名在该处等活的人员，从在此处等活的王某停放在路边的三轮车内拿出一根铁管。被害人王某向其要还铁管时，被告人李某用手中的铁管对被害人王某进行殴打，致被害人王某受伤。经鉴定，被害人王某的伤情构成轻伤(重型)。在原审期间，经法院调解，原审被告人李某赔偿被害人王某各项经济损失1.5万元，被害人王某建议法院对被告人李某从轻处罚，适用缓刑。
认定上述事实，有经一、二审开庭审理质证、认证的下列证据证实:
（1）被害人王某陈述证实，2013年2月26日下午1点左右，其在临淄区太公路西头等活时，一名喝醉酒的男子拿起其停在路边摩托车内的一根铁管，其在向该男子要回管子的过程中，被该男子打伤了额头、腿等部位。他往东走时，其拨打"110"报警。警察来后将拿着管子正要离开的男子抓住。打人的男子50岁左右，说东北话，一看就是酒鬼。
（2）证人乔某证言证实，其在临淄区太公路西头路南经验海产品。2013年2月26日中午，其看见一个醉汉拿着铁棍在路北。打人的男子东北口音。
（3）证人张某证言证实，其在临淄区雪宫生活区建行东侧卖水果。2013年2月26日13时许，其看见一名男子酒后追逐十几名劳务人员，从一辆红色三轮摩托车上抽出一个铁管打一个等活的中年男子。打人的男子东北口音。
（4）证人钟某的证言证实，2013年2月26日下午1点左右，一名醉酒男子拿一根铁棍在太公路西首将工友王某打伤了。后来派出所民警就将醉酒男子带走了。
（5）辨认笔录证实，证人张某、乔某从16张不同男性正面照片中辨认出李某就是案发当时持铁管将他人打伤的人。
（6）发破案经过、抓获材料证实，2012年2月26日13时许，王某报警称其在临淄区太公路西首被一男子用铁管打伤。民警出警后在现场找到被害人，在王某指认下将被告人李某抓获。并扣押打人用的铁管。
（7）法医学人体损伤程度鉴定书证实，被害人王某伤情为轻伤(重型)。鉴定意见通知书证实，侦查机关已将该鉴定意见告知相关当事人，均无异议。
（8）扣押笔录、扣押清单、物证照片及说明证实，民警出警后扣押铁管一根，长85.5厘米。
（9）山东省劳动教养管理委员会劳动教养决定书证实，被告人李某2006年8月17日因酒后寻衅滋事被劳动教养一年(所外执行)。2007年11月20日因酒后寻衅滋事被劳动教养一年九个月。2011年3月17日因酒后寻衅滋事被劳动教养一年(所外执行)。
（10）户籍信息证实被告人李某出生于1969年1月3日，案发时已达到完全刑事责任年龄。
（11）调解笔录、过付手续、谅解书证实，在本案审理过程中，经本院主持调解，被告人李某赔偿被害人王某各项经济损失共计1500元，被害人王某建议法庭对被告人李某从轻处罚，判处缓刑。
（12）本院审理期间，李某所在社区居委会出具信函，证实李某已不再酗酒，表现良好;其女儿正在上学，需要家庭支持。
（13）原审被告人李某在公安机关亦对公诉机关指控的犯罪事实予以供述。

（五）二审判案理由
山东省淄博市中级人民法院经审理认为：原审被告人李某酒后随意追逐并持械殴打他人，致一人轻伤，情节恶劣，其行为构成寻衅滋事罪。原审被告人李某在归案后能够如实供述犯罪事实，构成坦白;认罪悔罪态度好。其亲属根据其本人意愿积极赔偿被害人损失，被害人对其行为表示谅解并建议对其适用缓刑。本院在庭审后到社区进行调查。李某所居住社区居委会及邻居均认为李某之所以酗酒并多次被治安处罚，与其家庭不幸，本人下岗，身患疾病，生活困难有关，其平时在社区表现较好，案发后未再发现其有饮酒情况，对其适用缓刑不会危害社区，建议法院给其改正机会。综上，原审被告人李某虽因酒后寻衅滋事多次被治安行政处罚及劳动教养后不吸取教训，仍酒后在公共场所寻衅滋事，并致一人轻伤，具有较深主观恶性，但其酗酒滋事与其家庭生活不幸等因素有关系，与那些蔑视法律、肆意滋事危害社会的行为在主观恶性及社会危害性上有所区别。原审法院基于惩罚、教育、挽救目的，综合考量其犯罪原因、危害后果及犯罪后的表现，对其适用缓刑并无不当。但因原审被告人李某多次酒后寻衅滋事，本院酌情考虑抗诉机关抗诉意见，禁止其在缓刑考验期内饮酒。

（六）二审定案结论
山东省淄博市中级人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款(一)项、第六十七条第三款、第七十二条第一、二款、第六十一条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第(一)、(二)项之规定，作出如下判决：
1.维持淄博市临淄区人民法院(2013)临刑初字第173号刑事判决，即被告人李某犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年，缓刑五年。
2.禁止原审被告人李某在缓刑考验期限内饮酒。

（七）解说
本案主要涉及对刑法修正案（八）禁止令规定的适用问题。根据刑法第七十二条第二款规定，对宣告缓刑的犯罪分子，法院可根据情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。二审法院尽管认为一审基于惩罚、教育、挽救目的，综合考量被告人犯罪原因、危害后果及犯罪后的表现，对其适用缓刑并无不当。但因被告人多次酒后寻衅滋事，酌情考虑抗诉机关抗诉意见，禁止其在缓刑考验期内饮酒。
我国《刑法》第38条第二款和第72条第二款增设了"禁止令"这一全新的管制和缓刑监管制度，最高人民法院、最高人民检察院、公安部和司法部联合《关于对判处管制宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定（试行）》（以下简称《禁止令规定》）就"禁止令"制度的内容作了细化规定；此外，"两院两部"有关负责人在一次答记者问时，就《禁止令规定》的一些基本问题做了较为明确的解读。
刑事禁止令的性质。根据《刑法》规定，禁止令是指强令管制犯或者缓刑犯在一定期限内不得实施某种行为的一种法定不作为义务，因此可将禁止令定义为：人民法院在对犯罪分子判处管制或宣告缓刑的同时，依法强令其在一定期限内不得从事特定的活动、进入特定的区域或场所以及接触特定人的一种刑事不作为义务。从《刑法》的规定来看，禁止令在管制和缓刑中的内容并无二致，都是指禁止从事特定的活动、禁止进入特定的区域、场所或者禁止接触特定的人，但两种禁止令内容相同并不意味着两者的性质也完全一致。管制是我国刑法中唯一的限制自由刑，因而管制禁止令自然具有限制人身自由这一特性。与此不同，缓刑是我国刑法中一项特殊的量刑制度，其特殊性在于附条件地不执行原判刑罚，或者说保留监禁刑执行的可能性。一方面，缓刑的执行并不是一项刑罚执行活动，因而缓刑禁止令自然不具有刑罚执行的性质；另一方面，由于缓刑保留着刑罚执行的可能性，使得缓刑考察活动又与刑罚执行密切相关，因此，缓刑禁止令的特性表现在与监禁刑具有关联性，这表现在缓刑禁止令可能产生刑罚后果，即当缓刑犯违反禁止令且情节严重时，会导致撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。但是，管制犯违反禁止令，属于抗拒管制刑执行的表现，其法律后果只能是行政处罚，而不可能产生新的刑罚后果。可见，是否与监禁刑具有关联性是缓刑禁止令与管制禁止令相区别的根本标志。
禁止令的适用原则。首先，禁止令适用原则属于法定原则，在确立禁止令适用原则时应当紧扣禁止令的立法规定和精神。其次，禁止令适用原则的确立应着重考虑以下两个方面的问题：
1.有利于实现禁止令的目的。根据《刑法》规定，禁止令是一种可选性监管措施，并非适用于所有管制犯和缓刑犯；同时，《禁止令规定》第1条规定，"从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发，确有必要的，可以宣告禁止令。"据此，我国刑事禁止令的基本目的有两个：其一，"促进犯罪分子教育矫正"。尽管禁止令在强化监管方面具有积极的功效，但其适用又在会在一定程度上限制社区服刑人员的行动自由。因而过度强调监管，忽视社区服刑人员自我约束、自我改造和矫治、教育、帮扶等其他社区矫正手段的作用，会给社区服刑人员的正当权利和正常生活带来不利影响，并将导致适得其反的社区矫正效果。故此，"确有必要"内涵之一是，在适用禁止令时应当处理好"监管"与其他矫正手段的相辅相成关系，注重社区矫正手段的综合运用。其二，"有效维护社会秩序"。这是禁止令所具有的社会安全保障目的，而这一目的与社区服刑人员的"人身危险性"相关。换言之，只有当管制犯或缓刑犯的某些行动自由会使社会或者他人面临一定程度的现实危险时，才有必要限制这方面的行动自由，否则就是"监管剩余"。因此，"确有必要"的另一层涵义就是，在适用禁止令时需要处理好"社区安全保障"与"社区服刑人员自由保障"之间的关系。基于以上考虑，禁止令适用的首要原则可概括为"必要性"原则，该原则的意义在于指导是否适用禁止令这一基本问题。
需要说明的是，禁止令的目的并不限于上述内容。例如，《禁止令规定》第3条第（四）规定："附带民事赔偿义务未履行完毕，违法所得未追缴、退赔到位，或者罚金尚未足额缴纳的，禁止从事高消费活动"。这一规定中的"高消费"禁止令的目的在于敦促犯罪人履行"附带民事赔偿义务"、"足额缴纳罚金"或者确保"违法所得"的追缴或退赔。申言之，"高消费"禁止令的适用，是为了维护刑事判决的既判力和权威性，使受到侵害的法益得到有效维护。因此，保护法益和惩罚犯罪是"高消费"禁止令所特有的目的。
2.有助于提高禁止令的功效。"两院两部"有关负责人在答记者问中指出："随着禁止令制度的创设......，过去对管制犯、缓刑犯在实际执行中所存在监管乏力乃至缺位问题必将得到有效解决。"可见，禁止令的具体作用在于，增强对管制犯和缓刑犯的监管力度，弥补当前实务中存在的监管疏漏，从而"切实保障和强化管制、缓刑的适用效果"。据此，禁止令的适用应当以提高管制和缓刑的实际功效为原则，这项原则可概括为"实用性"原则。该原则的意义在于指导法院如何确定禁止令的内容和期限这一核心问题，以确保使禁止令的实施具有科学性、可行性和有效性。"实用性"原则具体包括以下三层含义：
（1）关联性。《禁止令规定》第2条规定："根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况，充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度，有针对性地决定"禁止令的内容。同时，"两院两部"有关负责人在答记者问时指出："根据对犯罪分子的犯罪情况和个人情况的综合分析，准确判断其有无再次危害社会的人身危险性"，"不能片面依据罪行的客观危害大小。"由上可见，禁止令的关联性包括两层含义：一是关联点，即禁止令的内容必须与犯罪人所犯之罪有关，具体是指与犯罪情况和犯罪主体个人情况所表征出的人身危险性相关；二是关联度，这是指禁止令的内容应当与犯罪人的人身危险性具有较强的关联性，这是禁止令科学性的体现。
（2）可行性。"两院两部"有关负责人在答记者问时强调："禁止令的内容必须具有可行性，不能根本无从执行，也不能妨害犯罪分子的正常生活。"其中包含两层含义：一是可操作性，这是指禁止令的内容应当在执行中可以具体实现，不应当将难以或者根本无从执行的内容加以禁止。二是保障性。这是指禁止令的适用不能妨碍管制犯或缓刑犯正常的生活、工作和学习，从而有利于其接受矫治、帮教。目前，在禁止令适用实践中，存在的偏差主要是可行性不强的问题。下面就实践中出现的几种典型的禁止令做一简要分析：
第一，"禁酒令"。在审判实务中，对于被告人因酒后犯罪而被判处管制或者宣告缓刑的案件，适用"禁酒令"较为普遍。笔者以为，"禁酒令"的执行主要依赖于被禁者的自我控制、自觉遵守，因为社区服刑人员可以在较为私密的空间内随时饮酒，对于有酗酒习惯的社区服刑人员来说，要想做到对禁止令执行情况的有效监控，并不切合实际。一旦有禁不止，将使"禁酒令"徒有虚名，从而削弱"禁酒令"的强制性和权威性。因而，除非具有较充分的禁酒监管条件，一般来说"禁酒令"不宜适用。
第二，"高消费"禁止令。"禁止高消费活动"是《禁止令规定》第3条第（四）项之规定，实务中针对诈骗罪等涉财类案件较多适用该禁止令。笔者以为，"高消费"禁止令也存在可操作性不强的问题。其一，高消费的标准难以确定。日常生活消费的范围极其广泛，而消费内容的不同又决定着高消费标准差异。以住房消费为例，住房是一个人生存的基本条件和权利之一，如果认为社区服刑人员享有购买或租住房屋的自由，那么，如何确定购房或租房的"高消费"标准成为难题。再如，对于有烟、洒、茶嗜好的社区服刑人员而言，烟、酒、茶的"高消费"标准也很难确定。可见，由于高消费的标准难以明确和统一，使得"高消费"禁止令的可行性大大降低、其二，高消费的类型需要明确。消费大致可分为：二种类别：一是自己"买单"消费，二是为他人提供消费，二是他人向自己提供消费。其中，他人向自己提供"高消费"是否属于高消费，需要加以明确。如果认为这类消费不属于"高消费"之列，那么，在执行将会存在很大的漏洞。如以他人的名义进行消费，完全可能规避这一禁止令。故，"高消费"禁止令几乎没有适用的可行性。
第三，"共同生活"禁止令。例如，被告人娄某某（女）和陈某某犯重婚罪，均被判处有期徒刑8个月，缓刑1年；同时两被告人被宣告在娄某某与其丈夫王某某解除婚姻关系前禁止共同生活。禁止令的执行期限，从缓刑执行之日起计算至缓刑考验期结束。该禁止令的可操作性问题在于禁止令的期限。该禁止令其实包含两个期限：一是在娄某某与其丈夫王某某解除婚姻关系前，二是从缓刑执行之日起至缓刑考验期结束。其实，这两个期间是很难统一的。如果被告人娄某某在缓刑考验期内与其丈夫解除婚姻关系，或者如果在缓刑考验期结束后尚未解除婚姻关系，都将使该禁止令所确定的"缓刑考验期结束"这一期限形同虚设。
（3）不得重复禁止。"两院两部"有关负责人在答记者问时指出：有关法律法规已经明确禁止的内容，不能再通过禁止令的形式予以禁止。例如，不能作出"禁止吸食毒品"、"禁止驾驶机动车"的禁止令。但笔者发现，目前，在交通肇事案件中适用"禁驾令"的并不少见。此外，实务中还有"禁止携带火种进入林区"判例。事实上，携带火种进入林区是林区防火管理工作中的一项普遍采取的措施。一般来说，除了林区管理人员因工作需要以外，对于普通公民而言，携带火种进入林区的行为都是被禁止的，因此，此禁止令实际上也缺乏基本的实用性。再如，实践中还有针对非法持枪刑事案件适用"狩猎"禁止令。该禁止令显然违反了不得重复禁止的原则。因为，合法持有枪支是狩猎的前提，如果认定某人持枪行为属于非法持有枪支，那么禁止狩猎实属画蛇添足之令。
3.违反禁止令的法律后果。根据《刑法》第38条第四款、第77条第二款以及《禁止令规定》第11条和12条的规定，管制犯违反禁止令的，依照《治安管理处罚法》第60条规定处罚；缓刑犯违反禁止令的，依照《治安管理处罚法》第60条规定处罚，情节严重的，撤销缓刑，执行原判刑罚。这里并不存在所谓的"法律后果失衡"的现象。因为，刑事义务性质的不同决定了违反义务的法律后果也随之有别。管制禁止令和缓刑禁止令的内容虽然相同，但两者的性质截然不同。如前所述，管制禁止令属于刑罚执行的范畴，管制犯违反禁止令是对管制刑中的刑罚执行义务的违反，属于抗拒改造的表现，但只要这种表现不构成犯罪行为，就不可能产生如何刑罚后果，因为，刑罚后果是以犯罪成立为前提；而缓刑是附条件地不执行原判监禁刑，缓刑犯违反禁止令是对缓刑考察义务的违反，同时缓刑考察义务与原判刑罚具有一定的关联性，即当缓刑犯违反禁止令时，意味着不执行原判刑罚的法定条件消失，从而引起撤销缓刑、执行原判刑罚的后果。需要明确的是，执行原判并不是违反缓刑禁止令所产生的一个新的刑罚成果，而是使可能的刑罚后果现实化而已。综上，管制禁止令的法律后果与缓刑禁止令的法律后果不可相提并论，刑事立法关于禁止令的规定并不存在"法律后果极端失衡"的缺陷。
（刘海红）