(一)首部
1.判决书及裁定书字号
一审:清远市清城区人民法院(2013)清城法刑初字第332号刑事判决书。
二审:清远市中级人民法院(2013)清中法刑二终字第181号刑事裁定书。
3.诉讼双方
公诉机关:清远市清城区人民检察院。
被告人:吴某。
辩护人:庞卓、张鹏,均系广东环宇京茂律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
一审审判机关:广东省清远市清城区人民法院。
合议庭组成人员
审判长:张国恩;审判员:廖华军;人民陪审员:张斯荷。
二审审判机关:广东省清远市中级人民法院。
合议庭组成人员
审判长:曾文东;代理审判员:罗立兵、胡巧玲。
6.审结时间
一审:2013年11月12日。
二审:2014年1月2日。
(二) 一审情况
1、一审控辩主张
公诉机关指控:
2012年9月至11月,被告人吴某在任广东省天然气管网有限公司对外关系部征地协调专员期间,在负责该公司在清远市清城区龙塘镇进行广东省天然气管网征地拆迁补偿的过程中,利用职务之便,伙同清远市清城区龙塘镇环保办主任兼广东省天然气管网有限公司征地协调小组副组长侯某某、清远市清城区龙塘镇新庄村委会书记、村委会主任陈某某(两人均另案处理),由陈某某负责虚列补偿户和虚构补偿项目,侯某某负责对虚构的征地补偿款进行审核,被告人吴某负责对虚构的征地补偿款进行盖章确认,三人通过虚报冒领的手段共同骗取国家青苗补偿款共计人民币583839元,其中被告人吴某个人分占人民币160000元。2013年6月6日,被告人吴某在其单位纪检部门领导的陪同下到检察机关投案,在检察机关提起公诉前如实供述上述的犯罪事实。案发后,被告人吴某退出赃款人民币160000元。
被告人吴某无视国家法律,身为国家工作人员,利用职务之便,伙同他人贪污公款,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项之规定,犯罪事实清楚,证据确实充分,应以贪污罪追究其刑事责任。
被告人及其辩护人辩论意见:
辩护人庞卓辩称:对公诉机关指控被告人吴某犯罪行为的定性无异议,但被告人吴某具有如下从轻或减轻处罚的情节:首先,被告人吴某自动投案,到案后,经过教育充分认识到自己行为的错误和危害性,经仔细回忆,其在开庭前能如实供述自己的全部犯罪事实,依法应认定为自首,依法可以从轻或减轻处罚。第二,被告人吴某通过家属积极退赃,已全额退清赃款,取得了公司的谅解,将社会危害性降至最低,可以考虑从轻处罚。第三,被告人吴某经过教育后,已充分认识到自己行为的社会危害性,认罪态度好,悔罪表现明显。第四,被告人吴某在共同犯罪中起到次要辅助作用,请求法庭依法从轻处罚。陈某某和侯某某在本案中起主要作用,且赃款也分得比吴某多。综上,建议法庭对其在三年以下量刑,并适用缓刑。
辩护人张鹏辩称:第一,被告人吴某在实施犯罪行为时身份是非正式的国家工作人员,是普通的劳动合同工。与正式的国家工作人员犯的贪污罪有所不同,社会危害性较少。第二,被告人吴某是初犯,没有犯罪前科。第三,被告人吴某有七年的当兵经历,为国家及人民作了较大的贡献。
2、一审事实和证据
2012年9月至11月,被告人吴某在任广东省天然气管网有限公司对外关系部征地协调专员期间,在负责该公司在清远市清城区龙塘镇进行广东省天然气管网征地拆迁补偿的过程中,利用职务之便,伙同清远市清城区龙塘镇环保办主任兼广东省天然气管网有限公司征地协调小组副组长侯某某、清远市清城区龙塘镇新庄村委会书记、村委会主任陈某某(两人均另案处理),由陈某某负责虚列补偿户和虚构补偿项目,侯某某负责对虚构的征地补偿款进行审核,被告人吴某负责对虚构的征地补偿款进行盖章确认,三人通过虚报冒领的手段共同骗取国家青苗补偿款共计人民币583839元,其中被告人吴某个人分占人民币160000元。2013年6月6日,被告人吴某在其单位纪检部门领导的陪同下到检察机关投案,在检察机关提起公诉前如实供述上述的犯罪事实。案发后,被告人吴某退出赃款人民币160000元。
上述事实有以下证据证明:
1.有被告人吴某的供述;2.证人侯某某、陈某某、谢某容、钟某林、钟某坚、钟某勇、郑某珍、蓝某英等人的证言;3.抓获经过;4.有关书证材料;5.户籍证明材料;6.视听资料;7.电子数据等证据。
3、一审判案理由
一审法院经审理认为,被告人吴某无视国家法律,身为国家工作人员,利用职务之便,伙同他人贪污公款,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百八十二条之规定,构成贪污罪。公诉机关指控被告人吴某犯贪污罪,事实清楚,证据确实、充分,本院予以支持。鉴于被告人吴某归案后能如实交代其犯罪的事实,当庭表示认罪,并退出全部赃款,确有悔罪表现,可酌情从轻处罚。对被告人的辩护人庞卓提出上述四点辩护意见,从材料反映,被告人吴某在其单位纪检部门领导的陪同下到检察机关投案,在检察机关提起公诉前如实供述上述的犯罪事实,依法应认定为自首,可予以减轻处罚。但是,被告人吴某与其他犯罪嫌疑人分工合作,积极参与,不能认定其只起到次要辅助作用,因此,对该辩护人提出上述第一、第二、第三点意见,经查证情况属实,本院予以采纳。但对其提出上述第四点意见,本院不予采纳。同时,对其提出对被告人判处三年以下有期徒刑并适用缓刑的建议因与事实不符,也不符合缓刑的条件,故对该建议本院不予采纳。对被告人的辩护人张鹏提出上述一、二、三点辩护意见,虽然被告人吴某是普通的劳动合同工,但其与其他国家工作人员共同贪污成为共犯,具有同样的社会危害性。同时,无论被告人对社会有多大贡献,也不能以功代过,同样要对自己的犯罪行为承担法律责任。因此,对该辩护人提出上述第二点意见,经查证情况属实,本院予以采纳。但对其提出上述第一、第三点意见,本院不予采纳。
4、一审定案结论
根据被告人的犯罪事实、情节、悔罪表现及社会危害性,依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条第一款第(一)项、第六十七条第一款、第六十四条之规定,经本院审判委员会讨论决定,判决如下:
一、被告人吴某犯贪污罪,判处有期徒刑五年,并处没收财产30000元。(刑期自判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日,即吴某的刑期自2013年6月7日起,执行至2018年6月6日止。)
二、随案移送的赃款人民币160000元,依法没收上缴国库(该款现暂时存在清远市清城区人民检察院的账户里)。
(三)二审情况
1.控辩主张
清远市清城区人民检察院抗诉提出,1、原判定自首缺乏法律依据。"两高"《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》的规定将投案人如实供述的时间节点截止在司法机关掌握被告人主要犯罪事实之前。原判认为被告人吴某主动投案后,在检察机关提起公诉前如实供述犯罪事实,依法应认定为自首,是适用法律不当。2、原审被告人吴某打着投案的旗号,逃避法律处罚,缺乏悔罪的诚意,增加了司法成本,违背自首制度的初衷。清远市人民检察院出庭检察员提出:1、吴某供述其主要犯罪事实之前,侦查部门已掌握其犯罪事实,吴某投案后未如实供述主要犯罪事实,并试图通过不实辩解推卸罪责,所作虚假供述直接影响其定罪量刑,明显缺乏悔罪表现,不应认定有自首情节。2、吴某的虚假陈述导致增加办案成本,降低司法效率,认定其自首不符合立法精神。3、吴某自动投案后并不具备"如实供述"后在"翻供"的前置条件。原审法院将"如实供述"的时限截止至"公诉前",于法无据,请依法纠正。
原审被告人吴某的辩护人辩护提出:1、原审被告人吴某主动投案,虽未在第一时间如实供述犯罪细节,但在侦查部门再三询问后,能如实供述自己的罪行,且在一审期间没有翻供,同时,法律亦没有明确规定如实供述的时间节点,其行为应认定为自首。2、被告人吴某投案如实交代其任职"征地协调专员"期间利用职务便利,非法收取人民币16万元,是如实供述主要犯罪事实,其在侦查阶段的辩解属于对行为性质的辩解,不影响司法机关对其贪污行为的定性。3、自首制度建立的目的在于通过鼓励犯罪分子自动投案、减少司法成本,原审被告人吴某自动投案,在审查起诉时如实供述,说明其已经有悔罪表现并愿意接受审判的心理态度,具备成立自首的条件。
2.二审事实和证据
二审查明的事实和证据与一审相同。
3.二审判案理由
根据《中华人民共和国刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的,是自首。《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(二)项规定,如实供述自己的罪行,是指犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款规定,犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握、或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问、或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。刑法以及司法解释均没有明确规定如实供述的时间,故应作对被告人有利的解释。
自首制度最大的价值在于鼓励犯罪嫌疑人主动、尽早归案,认罪服法,接受法律处罚,以节约司法资源。原审被告人吴某主动投案,一定程度上节省了侦查机关对其进行追捕所要耗费的司法资源,是值得肯定和倡导的行为。虽原审被告人吴某投案后的前几次接受讯问没有如实供述其伙同陈某某、侯某某共同贪污的事实,但于2012年6月7日的讯问中已供述其收受陈某某、侯某某等人给予公司工作经费160000元,且该笔经费其用于日常工作开支没有入账的行为,其所供述的行为亦涉嫌贪污。其2012年6月21日接受讯问时供述钱的来源是以虚开或虚报青苗补偿款的方式套出来的。2012年7月30日接受讯问时如实供述其伙同他人共同贪污580000元的犯罪事实,且在一审开庭时没有翻供,认罪态度较好,体现其认罪服法、自愿接受法律处罚的悔罪态度。其关于该笔款用途的辩解不影响自首的认定。综上,原判认定原审被告人吴某有自首情节并无不当。
二审法院认为,原审被告人吴某身为受国有公司委派从事公务的人员,利用职务上的便利,伙同他人以虚报冒领的手段把公款据为己有,其行为已构成贪污罪。原判认定原审被告人吴某有自首情节并无不当。抗诉机关抗诉意见及清远市人民检察院出庭检察员意见理由不充分,不予采纳。原判认定事实清楚,证据确实、充分,审判程序合法,定罪准确,量刑并无不当。
4.二审定案结论
清远市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定,裁定如下:
驳回抗诉,维持原判。
(五)解说
本案的争议焦点是,在职务犯罪中自首应如何认定。
笔者认为,《中华人民共和国刑法》第六十七条规定,犯罪以后自动投案,如实供述自己罪行的是自首。最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条第(一)项对自动投案有明确定义,即犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉,或者虽已被发觉,但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时,主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。第(二)项对如实供述自己的罪行亦有定义,即犯罪嫌疑人自动投案后,如实交代自己的主要犯罪事实。犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的,不能认定自首;但在一审判决前又能如实供述的,应当认定自首。此外,最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》第一条第一款规定,犯罪事实或者犯罪分子未被办案机关掌握,或者虽被掌握,但犯罪分子尚未受到调查谈话、讯问,或者未被宣布采取调查措施或者强制措施时,向办案机关投案的,是自动投案。在此期间如实交代自己的主要犯罪事实的,应当认定为自首。
本案中,被告人吴某案发后主动投案,并如实供述犯罪事实,具备自首构成要件。首先,被告人吴某有自动投案的行为。自动投案的实质是犯罪分子自愿把自己交给司法机关处理。被告人吴某在其犯罪事实未被司法机关发觉前,由其单位纪检部门领导的陪同到检察院投案,就是自愿把自己交给司法机关处理,之后公诉机关以贪污罪对其进行立案侦查,符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对自动投案的认定。其次,被告人吴某具有如实供述主要犯罪事实的情形。虽被告人吴某投案后的前几次接受讯问未如实供述其伙同陈某某、候科文共同贪污的事实,但供述了其收受陈某某、侯某某等人给予公司工作经费160000元,且该笔经费用于日常工作开支没有入账的事实。这一事实同样足以认定其涉嫌贪污。至于被告人认为其收受的160000元是他人给予公司的工作经费,用于被告人的日常工作开支没有入账,实质是对其所涉嫌的贪污行为性质作出一定的辩解,根据《最高人民法院关于被告人对行为性质的辩解是否影响自首成立问题的批复》,被告人对行为性质的辩解不影响其主动供述主要犯罪事实的成立,符合最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》对如实供述主要犯罪事实的定义。此外,对于如实供述的时间问题,现有法律及司法解释对此并未有明确规定,《中华人民共和国刑法》第六十七条对自首的表述是"犯罪以后自动投案,如实供述自己的罪行的",对如实供述的时间限定为自动投案;最高人民法院《关于自首和立功具体应用法律若干问题的解释》,对如实供述的时间限定为自动投案后;而最高人民法院、最高人民检察院《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》,则对如实供述的时间限定为自动投案的期间。从这些法律及司法解释可以看出,对如实供述的时间并没有明确规定为自动投案时,那么,我们可以认为,自动投案后或自动投案后的期间内都可以算。因此,对被告人吴某在自动投案时并没有第一时间供述伙同他人共同贪污的事实,而是在之后的讯问中供述自己的主要犯罪事实,应认定为如实供述主要犯罪事实。再次,被告人不存在自首排除情形。被告人吴某自动投案并如实供述自己的罪行后,没有出现翻供情形,不在对自首认定的排除情形范围之内。
综上所述,对于职务犯罪案件中自首的认定应具备以下两个条件:一是自动投案;二是如实供述。这里需要注意以下两个问题。一是犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施,是相对于办案机关而言的。这里的办案机关应限定为纪检、监察、公安、检察等法定职能部门,而不包括犯罪嫌疑人所在单位的纪检监察部门。只有在向犯罪分子宣布采取调查措施或者强制措施前自动投案的,才能认定为自首。二是如实供述时间点问题。目前相关法律法规及解释对如实供述的时间点并没有明确的规定,在此情形下,我们应作对被告人最有利解释,即只要在自动投案后能够如实交代自己的主要犯罪事实的即可认定为自首。
自首制度的立法目的在于节约司法资源,提高司法效率。本案被告人吴某主动投案,一定程度上节省了侦查机关对其进行追捕所要耗费的司法资源。被告人吴某虽没第一时间如实供述自己的主要犯罪事实,但后来其还是能如实供述自己伙同他人共同贪污的事实,一定程度上提高了侦查机关的办案效率。因此,无论是从自首制度的设置目的和精神实质,还是从自首的构成要件来看,被告人吴某都应依法认定为自首。
(潘文静)
【裁判要旨】对于职务犯罪案件中自首的认定应具备以下两个条件:一是自动投案;二是如实供述。这里需要注意以下两个问题。一是犯罪分子是否被采取调查措施或者强制措施,是相对于办案机关而言的。二是如实供述时间点问题。目前相关法律法规及解释对如实供述的时间点并没有明确的规定,在此情形下,我们应作对被告人最有利解释,即只要在自动投案后能够如实交代自己的主要犯罪事实的即可认定为自首。