（一）首部

1、判决书或裁定书字号：
一审判决书：（2013）清城法刑初字第231号判决书；
二审裁定书：（2013）清中法刑二终字第132号裁定书；
重审判决书：（2013）清城法刑初字第231-1号判决书。

2、案由：诈骗

3、诉讼双方
公诉机关清远市清城区人民检察院。
被告人梁某。
辩护人罗文昌，广东孚道律师事务所律师。
被告人张某。
辩护人易中立，广东新北江律师事务所律师。
辩护人马安信，广东新北江律师事务所律师。
被告人黄某。
辩护人毛福清，广东新北江律师事务所律师。
被告人黄某2。
辩护人唐焕忠，广东新北江律师事务所律师。
辩护人朱运兴，广东新北江律师事务所律师。

4、审级：重审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省清远市清城区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张国恩；审判员：肖国献；周智峰。

6、审结时间：2014年1月23日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控：（l）、2013年1月1日，被告人梁某、张某、黄某伙同"阿红"（另案处理）等人经密谋，在清远市盈丰酒店315房与被害人郭某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人郭某人民币共24000元。
（2）、2013年1月2日，被告人梁某、张某伙同"龙仔"（另案处理）等人经密谋，在清远市盈丰酒店315房与被害人曾某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人曾某人民币共24000元。
(3)、2013年1月20日，被告人梁某、张某、黄某2、黄某等人经密谋，在清远市鸿信宾馆与被害人郑某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人郑某人民币共42500元。被告人梁某还将诈骗得的被害人郑某的银行卡在清远市创兴珠宝、周大福珠宝刷卡购买珠宝消费人民币共87874元，所得珠宝由其个人独占。
被告人梁某、张某、黄某、黄某2无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应以诈骗罪追究其刑事责任。

2、被告人梁某的辩护人辩称，被告人梁某是初犯、偶犯，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚；被告人梁某被扣押的7200元退还被害人，且愿意继续退赃，请求酌情从轻处罚;被告人张某辩称，愿意退赃,其辩护人辩称，被告人张某认罪态度好，请求酌情从轻处罚；被告人张某是初犯、偶犯，请求酌情从轻处罚；被告人张某被扣押的20000多元愿意退赃，并愿意继续退赃，请求酌情从轻处罚；被告人黄某的辩护人辩称，被告人黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚。被告人黄某能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，请求从轻处罚；被告人黄某是初犯，可以酌情从轻处罚；被告人黄某愿意退赃，可以酌情从轻处罚；被告人黄某2辩称，他没有参与诈骗郑某的犯罪行为，也不认识被害人，其辩护人辩称，被告人否认参与诈骗，被告人黄某亦供述黄某2没有参与诈骗。黄某2提出案发当日其一直在阳山县修车，没有作案时间，并提供证人曾文强工作单位和联系电话，但公安机关一直没能找到曾文强核实，指控的证据明显存疑，在合理怀疑没有得到排除的情况下，认定黄某2参与诈骗不公平。公诉机关指控黄某2犯诈骗的事实不清，证据不足，应当对被告人黄某2依法宣告无罪。

（三）事实和证据
广东省清远市清城区人民法院经公开审理查明：l、2013年1月1日，被告人梁某、张某、黄某伙同"阿红"（另案处理）等人经密谋，在清远市盈丰酒店315房与被害人郭某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人郭某人民币共24000元。
2、2013年1月2日，被告人梁某、张某伙同"龙仔"（另案处理）等人经密谋，在清远市盈丰酒店315房与被害人曾某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人曾某人民币共24000元。
3、2013年1月20日，被告人梁某、张某、黄某2、黄某等人经密谋，在清远市鸿信宾馆与被害人郑某一起吃饭时，将药物倒进被害人的酒水中，待被害人喝下药物后意识不清醒时邀被害人赌"三公"，赌博过程中"出千"诈骗被害人郑某人民币共42500元。被告人梁某还将诈骗得的被害人郑某的银行卡在清远市创兴珠宝、周大福珠宝刷卡购买珠宝消费人民币共87874元，所得珠宝由其个人独占。
上述事实有下列证据证明：
1、被害人郭某、曾某、郑某的陈述;
2、被告人梁某2、张某、黄某2、黄某的供述和辩解;
3、证人证言：
（1）证人李某的证言，证实2013年1月1日晚、1月2日晚，有几名男子两次来盈丰酒店315房吃饭，期间还赌博，并不允许服务员进入等情况。
（2）证人劳某的证言，证实了与证人李某的证言基本一致的事实。
4、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录：
5、视听资料：
监控视频及刑事技术照片，证实了被害人取款的过程、被告人与被害人进入酒店的过程以及被告人梁某刷卡的过程等情况。
6、书证：
（1）扣押物品清单，证实公安机关扣押被告人梁某、张某、黄某、黄某2的作案工具等物品的情况。
（2）银行账单明细、凭证，证实了被害人被骗财物的情况，与各被害人的陈述相印证。
（3）入所体检表，证实被告人黄某、黄某2入所时体表未见异常。
（4）情况说明，证实公安机关依法办案，没有刑讯逼供行为。
（6）抓获经过，证实了被告人梁某、张某、黄某、黄某2被抓获归案的情况。
（7）户籍证明，证实了四被告人的身份信息情况。
另被告人梁某的辩护人提供质保单两张，证实了被告人梁某刷被害人郑某的卡购买金饰品，消费金额共计87874元。

（四）判案理由
广东省清远市清城区人民法院经审理认为，被告人梁某、张某、黄某、黄某2无视国家法律，结伙诈骗他人财物，数额巨大，其行为均触犯了刑律，构成诈骗罪。公诉机关指控被告人梁某、张某、黄某、黄某2犯诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，本院予以支持。被告人梁某、张某、黄某归案后能够如实供述自己的犯罪事实，可以从轻处罚。被告人梁某的辩护人提出被告人梁某是初犯、偶犯，且认罪态度较好，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人梁某的辩护人提出被告人梁某被扣押的7200元退还被害人，且愿意继续退赃，请求酌情从轻处罚的辩护意见，经查，被告人梁某有被扣押的7200元可以退还受害人，可对其酌情从轻处罚。对于被告人张某的辩护人提出张某认罪态度好，请求酌情从轻处罚，经查属实，本院予以采纳。对于被告人张某的辩护人提出张某是初犯、偶犯，请求酌情从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人张某的辩护人提出张某被扣押的20000多元愿意退赃，并愿意继续退赃，请求酌情从轻处罚的辩护意见，经查，被告人张某有被扣押的20000多元可以退还受害人，可对其酌情从轻处罚。对于被告人黄某的辩护人提出黄某在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法应当减轻处罚的辩护意见，经查，被告人黄某积极参与诈骗犯罪，不能认定为从犯，对该辩护意见，本院不予采纳。对于被告人黄某的辩护人提出黄某是初犯，能够如实供述自己的犯罪事实，认罪态度好，请求从轻处罚的辩护意见，经查属实，本院予以采纳。对于被告人黄某的辩护人提出被告人黄某愿意退赃，可以酌情从轻处罚的辩护意见，经查，被告人有被扣押的1700元可以退还被害人，可对其酌情从轻处罚。对于被告人黄某2及其辩护人提出黄某2没有参与诈骗，指控的证据明显存疑，在合理怀疑没有得到排除的情况下，公诉机关指控黄某2犯诈骗的事实不清，证据不足，应当依法宣告无罪的辩护意见，经查，被告人黄某2在公安机关的供述与其他被告人的供述相吻合，被告人黄某2能够辨认出作案现场，被告人梁某、张某均指证被告人黄某2参与诈骗被害人郑某，被害人郑某也能够辨认出被告人黄某2就是对其实施诈骗的男子，虽然公安机关没能够查找到证人曾某强核实，但以上证据已经能够形成完整的证据链条，足以认定被告人黄某2参与实施诈骗被害人郑某的犯罪事实。因此，对于该辩解意见，本院不予采纳。被告人黄某2有被扣押的8000元可以退还被害人，可对其酌情从轻处罚。

（五）定案结论
广东省清远市清城区人民法院根据被告人的犯罪事实、情节及悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人梁某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年九个月，并处罚金人民币40000元。二、被告人张某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币30000元。三、被告人黄某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20000元。四、被告人黄某2犯诈骗罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币15000元。

（六）解说
本案存在的争议点在于案件的定性问题，即在饮品中下迷药，再引诱被害人进行赌博，从而获取钱财的行为应该如何定罪，有两种不同的意见：一种意见认为应定为抢劫罪；另一种意见认为应定为诈骗罪。本人倾向于后者。理由如下：
1、梁某等四人的主观目的在"骗"而不在"抢"。诈骗罪，是指以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。该罪的主要特征是：行为人故意虚构或者隐瞒事实真相，使人产生错觉，信以为真，从而"自愿"交出财物。其基本构造为：行为人以不法所有为目的实施欺诈行为→被害人产生错误认识→被害人基于错误认识处分财产→行为人取得财产→被害人受到财产上的损失。也就是说，诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。在本案中，梁某等四人使用赌博手段行虚构事实或者隐瞒真相的方法(在打牌过程中"出老千")致使被害人认识错误自愿交付财物，也就是说想从被害人处骗取财物，符合诈骗罪的犯罪主观方面。
2、梁某等四人对被害人的下迷药的行为是诈骗的预备行为。抢劫罪，是指以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的行为。其罪状中表述的"其他方法"，即指用暴力或胁迫手段以外的其他人身强制行为。这类行为具有三个特征：一是侵犯人身权利的行为，这是抢劫罪所有手段行为的共性；二是这种行为是犯罪人对财物的所有人或保管人本人施加暴力或胁迫以外的某种影响，使之失去反抗知觉或者反抗能力；三是这种行为与其后的非法取得被害人财物的行为有着手段和目的的联系，非法占有其财物的行为的实施和完成，正是要借助先行的手段行为所造成的被害人不知反抗或无力反抗的有利条件。实践比较常见的情形有：利用药物麻醉、用酒灌醉、用催眠术、用毒药毒昏毒死等表现形式。梁某等四人为获取财物对被害人使用迷药似乎符合抢劫罪的犯罪客观行为。但是其实不然，刑法所要求的抢劫行为是能致使受害人不知反抗、不能反抗，但被害人在喝下迷药时只是"有失常态"，其并无不能反抗、不知反抗，以及失去反抗能力，梁某等四人的下药行为并非是刑法对抢劫罪所要求的麻醉行为。况且梁某等人也并非是从被害人身上直接获取财物，故不宜认定为抢劫罪。诈骗罪要求被害人基于行为人的欺诈行为对事实真相产生错误认识，进而出于真实的内心意思而自愿处分财产。为了使在骗局不被被害人看破，梁某等人在赌博之前使用下迷药的手段使被害人认识能力降低，从而令梁某等人的诈骗目的得逞。可见梁某等四人对被害人的麻醉行为是为实施诈骗的预备行为，并非是为了实施抢劫。
（黄睿）