（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：重庆市渝北区人民法院（2013）渝北法刑初字第00112号刑事判决书。
二审裁定书：重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法刑终字第00125号刑事裁定书。

2.案由：非法持有毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市渝北区人民检察院，检察员：黄义长。
被告人（上诉人）：李某。
一二审辩护人：金永华。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市渝北区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：龚世红；人民陪审员：胡增华；人民陪审员：唐小林。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李明强；代理审判员：陈娥；代理审判员：汪礼滔。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年1月28日。
二审审结时间：2013年5月10日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称，2012年8月23日1时许，公安机关接举报后，在被告人李某位于重庆市渝北区卧室内，查获其持有的1小袋麻古（净重量0.47克）、25小袋冰毒和1大袋冰毒（共计净重量35.04克）。经重庆市公安局毒品检测中心检验，在查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，在查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。李某到案后，如实供述了上述事实。
被告人李某辩对起诉指控的犯罪事实不持异议，辩解称其行为不构成非法持有毒品罪的"情节严重"。
辩护人李某的辩护人的辩护意见为：本案不能只以数量来认定为非法持有毒品罪的"情节严重"。

2.一审事实和证据
重庆市渝北区人民法院经公开审理查明：2012年8月22日11时30分许，公安机关在被告人李某位于重庆市渝北区金龙路120号1栋8-2的租赁房卧室内，查获其持有的1小袋麻古（净重量0.47克）、25小袋冰毒和1大袋冰毒，共计净重量35.04克。8月23日凌晨1时许，被告人李某被带到重庆市公安局渝北区分局黄泥塝派出所接受调查。经重庆市公安局毒品检测中心检验，在查获的麻古中检出甲基苯丙胺和咖啡因成分，在查获的冰毒中检出甲基苯丙胺成分。
被告人李某到案后，如实供述了上述事实。
上述事实有下列证据证明：1.接受刑事案件登记表、立案决定书、到案经过、常住人口信息登记表、提取笔录、扣押物品清单、毒品称重笔录、搜查笔录、指认照片、情况说明等书证；2.证人罗某、王某某的证言；3.被告人李某的供述和辩解；4.检验报告。

3.一审判案理由
重庆市渝北区人民法院审理认为：被告人李某违反国家对毒品的管理法规，非法持有毒品甲基苯丙胺35.51克，其行为已构成非法持有毒品罪，属情节严重，依法应予刑罚处罚。李某到案后如实供述自己的罪行，在审理中自愿认罪，依法可以从轻处罚。对被告人李某及其辩护人提出本案不属于情节严重的辩护意见，审查认为，《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定非法持有毒品罪情节严重的处3年以上7年以下有期徒刑，对情节严重由于无相关司法解释，但在审判实践中，对非法持有海洛因或者甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克的可以认定为《中华人民共和国刑法》第三百四十八条规定的情节严重的情形之一。故对被告人李某的辩解以及辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人提出李某到案后如实供述自己的罪行，认罪态度好，有悔罪表现，建议从轻处罚的辩护意见，予以采纳。

4.一审定案结论
重庆市渝北区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人李某犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五千元；二、对涉案毒品35.51克予以没收。

（三）二审诉辩主张

检察机关称：上诉人李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克应认定为《刑法》第三百四十八条规定的"情节严重"，李某的上诉理由不成立。

（四）二审事实和证据
重庆市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
重庆市第一中级人民法院审理认为：上诉人李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克，其行为已构成非法持有毒品罪。李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克，其持有毒品数量较大，应认定为"情节严重"，故对李某及其辩护人提出原判认定李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克为"情节严重"不当的上诉、辩护意见不能成立。李某到案后能如实供述其罪行，依法予以从轻处罚。原判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

（六）二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回上诉,维持原判。

（七）解说
本案二审审理过程中，控辩双方争议的焦点主要在于上诉人李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克的行为，是否应当认定为《刑法》第三百四十八条规定的"情节严重"的情形。控方认为李某非法持有毒品的数量已经达到了"情节严重"的要求，辩方则认为不能只根据毒品的数量是否认定为"情节严重"。笔者认为一、二审判决根据李某非法持有毒品的数量认定为情节严重是恰当的。
《刑法》第三百四十八条规定："非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"该条主要根据毒品数量和情节设定了三档量刑幅度。持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，量刑时完全应当在"七年以上有期徒刑或者无期徒刑"的量刑幅度内选择，一般不存在争议。而持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，立法将其区分成了"情节严重"和非"情节严重"两种情形，对前者"处三年以上七年以下有期徒刑"，对后者"处三年以下有期徒刑、拘役或者管制"。如何认定"情节严重"又缺乏相应的司法解释，完全交由法官自由裁量，因此常常成为审判实践中的难题。如被告人非法持有49.99克海洛因的，如果认定为"情节严重"，应当判处三年以上七年以下有期徒刑；如果不认定为"情节严重"，则只能判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。而被告人如果再多持有0.01克海洛因，则应当判处七年以上有期徒刑、无期徒刑。因此，在持有鸦片一千克、海洛因五十克的数量临界点附近时，量刑幅度的跨度会非常大。因此，有必要对"情节严重"予以统一准确地把握，切实做到罪责刑相适应，避免明显的同案不同判。
由于《刑法》第三百四十七条对走私、贩卖、运输、制造毒品罪中的"情节严重"有着非常类似于非法持有毒品罪中的"情节严重"的规定，该条第三款规定："走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。"第四款规定："走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。"因此，笔者认为，在认定非法持有毒品罪中的"情节严重"时可以参考最高人民法院《关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》（以下简称"《解释》"）第三条关于走私、贩卖、运输、制造毒品罪中"情节严重"的规定，根据毒品犯罪量刑通常掌握的"数量加情节"的原则予以认定；即一方面在持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因十克以上不满五十克的范围内合理划分数量较多的一段认定为"情节严重"；另一方面根据防范毒品扩散，打击毒品犯罪，维护社会民众身体健康安全的需要，合理选取一些量刑情节作为认定"情节严重"的因素。
《解释》第三条规定："具有下列情形之一的，可以认定为刑法第三百四十七条第四款规定的'情节严重'：（一）走私、贩卖、运输、制造鸦片140克以上不满200克、海洛因或者甲基苯丙胺7克以上不满10克或者其他数量相当毒品的；（二）国家工作人员走私、贩卖、运输、制造毒品；（三）在戒毒监管场所贩卖毒品的；（四）向多人贩卖或者多次贩毒的；（五）其他情节严重的行为。"由于毒品数量直接反映了毒品犯罪行为对社会的危害程度，体现了犯罪人对社会秩序的挑战程度，对毒品的量刑有着非常重要的意义，也是《刑法》第六章第七节走私、贩卖、运输制造毒品罪这一类罪中量刑的主要决定性因素。《解释》第三条第（一）项将达到《刑法》第三百四十七条第四项前半段规定的毒品数量的70%以上的认定为"情节严重"的方法，同样可以供非法持有毒品罪的认定"情节严重"借鉴，即将持有鸦片七百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他毒品数量大的认定为"情节严重"。其中的理由主要有两方面：一、这符合罪刑法定原则的要求，根据《刑法》第三百四十八条的规定，非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克的范围内任一数量，均有可能构成"情节严重"，这是对刑法作当然解释可以得出的结论，也不违背国民的可预测性，符合明确性的要求。二、这有利于实现罪责刑相适应原则的要求，对于持有鸦片二百克以上不满七百克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满三十五克的，原则上判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；对于持有鸦片七百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克，原则上判处三年以上七年以下有期徒刑；而对于持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上，判处七年以上有期徒刑或者无期徒刑；这样根据不同的数量层级，将有相对应的闭合的量刑幅度，而不会形成量刑档次的脱节，特别是针对在持有鸦片一千克、海洛因五十克的数量临界点附近时，可以有效避免对法律理解的不同而造成的量刑悬殊。
由于毒品犯罪的量刑还应当考虑除毒品数量以为的情节，还应当根据防范毒品扩散，打击毒品犯罪，维护社会民众身体健康安全的需要合理界定一些其他认定非法持有毒品罪"情节严重"的相关情节。参考《解释》第三条第（二）、（三）、（四）项对走私、贩卖、运输、制造毒品罪"情节严重"的情节认定，结合司法实践中常常遇见的情形，笔者认为，（一）考虑到国家工作人员应当模范遵守法律以及国家工作人员可能更有能力逃避犯罪打击，应当国家工作人员非法持有毒品的认定为"情节严重"；（二）考虑到在戒毒监管场所、娱乐场所、学校、车站的公共场所持有毒品将更加容易造成毒品的扩散，应当将在上列场所持有毒品认定为"情节严重"；（三）考虑到多次非法持有毒品具有更严重的社会危害性，应当将多次持有以及此前多次非法持有毒品而不构成犯罪但被处以行政处罚的认定为"情节严重"；（四）为避免犯罪分子利用未成年人作为其毒品犯罪的工具而规避法律惩处，应当将教唆、欺骗未成年人持有毒品认定为"情节严重"；（五）其他情节严重的情形。
在本案中，李某非法持有含甲基苯丙胺的毒品35.51克，从数量标准看，已经符合持有鸦片七百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺三十五克以上不满五十克或者其他毒品数量大，从而认定为"情节严重"的要求，一、二审判决将李某的行为认定为非法持有毒品罪"情节严重"，判处其有期徒刑三年，在法律适用、量刑方面是准确、恰当的。
（汪礼滔）