（一）首部

1.裁判书字号
一审判决书：重庆市沙坪坝区人民法院（2013）沙法刑初字第01298号刑事判决书。
二审裁定书：重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法刑终字第00382号刑事裁定书。

2.案由：贩卖毒品案。

3.诉讼双方
公诉机关：重庆市沙坪坝区人民检察院，检察员：邹祥。
被告人（上诉人）：陈某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市沙坪坝区人民法院。
合议庭组成人员：审判员：赵咏梅。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：贺志伟；代理审判员：陈娥；代理审判员：汪礼滔。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年10月14日。
二审审结时间：2013年12月24日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
公诉机关指控称，2013年5月17日1时许，被告人陈某经事前电话联系，在沙坪坝区重庆大酒店，以600元的价格将一小包毒品和二颗麻古贩卖给张某某。交易完成后，被公安民警查获，当场从张某某处查获一小包毒品和二颗麻古，从陈某身上查获毒资600元。经称重和鉴定，从张某某处查获的一小包毒品，净重0.5克，从中检出甲基苯丙胺；查获的二颗麻古，净重0.2克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
被告人陈某被抓获表示愿意协助公安机关抓获其他涉嫌贩卖毒品的嫌疑人。2013年5月17日16时的，被告人陈某在重庆大酒店持公安机关提供的毒资与其邀约来的人交易后，乘民警抓捕嫌疑人之机脱逃。民警将与陈某交易的人抓获后，未在抓捕现场查获毒品。2013年8月16日，陈某主动到重庆市公安局江北区分局五里店派出所投案。
被告人陈某辩称其行为构成自首。

2.一审事实和证据
重庆市沙坪坝区人民法院经公开审理查明：2013年5月17日1时许，被告人陈某经事前电话联系，在沙坪坝区重庆大酒店，以600元的价格将一小包毒品和二颗麻古贩卖给张某某。交易完成后，被公安民警查获，当场从张某某处查获一小包毒品和二颗麻古，从陈某身上查获毒资600元。经称重和鉴定，从张某某处查获的一小包毒品，净重0.5克，从中检出甲基苯丙胺；查获的二颗麻古，净重0.2克，从中检出甲基苯丙胺和咖啡因。
被告人陈某被抓获表示愿意协助公安机关抓获其他涉嫌贩卖毒品的嫌疑人。2013年5月17日16时的，被告人陈某在重庆大酒店持公安机关提供的毒资与其邀约来的人交易后，乘民警抓捕嫌疑人之机脱逃。民警将与陈某交易的人抓获后，未在抓捕现场查获毒品。2013年8月16日，陈某主动到重庆市公安局江北区分局五里店派出所投案。
上述事实有下列证据证明：证人张某某的证言，辨认笔录，检查笔录，称重笔录，扣押笔录，指认毒资、毒品、称重的照片，扣押清单，毒品检验报告，到案经过，情况说明及被告人陈某的供述等。

3.一审判案理由
重庆市沙坪坝区人民法院审理认为：被告人陈某为牟取非法利益，明知是毒品而予以贩卖，其行为侵犯了国家对毒品的管理制度，危害社会治安秩序，已构成贩卖毒品罪。关于被告人陈某提出自己的行为构成自首的辩解，审查认为，被告人陈某因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获，并采取相应的措施，其脱逃后虽主动到公安机关投案并如实供述自己的罪行，但其行为不符合自首的法定构成要件，不构成自首。陈某脱逃后能主动归案并如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。陈某在被抓捕后虽然协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，但因证据不足不能认定嫌疑人的行为构成犯罪，其行为不构成立功。

4.一审定案结论
重庆市沙坪坝区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、四款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，作出如下判决：一、被告人陈某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金3000元。二、将公安机关扣押的毒品甲基苯丙胺0.7克予以没收。

（三）二审诉辩主张

上诉人陈某诉称：其脱逃后主动到公安机关投案，如实供述其罪行，其行为应当认定为自首，且其系初犯，原判量刑过重，请求从轻判处。

检察机关称：上诉人陈某因涉嫌犯贩卖毒品罪于2013年5月17日被抓获后，如实供述了其贩卖毒品的犯罪事实，并表示愿意协助公安机关抓获其他涉嫌贩卖毒品的犯罪嫌疑人。但其在配合公安机关抓获被检举人时乘机逃脱，三个月后才主动归案。根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定："自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。"陈某因涉嫌贩卖毒品被公安机关当场抓获，在其后来协助抓捕其他犯罪嫌疑人过程中乘机逃脱前，已经接受了公安机关的讯问，故其逃脱后不管基于何种原因又主动归案，均已丧失"自动投案"的前提条件，故陈某的行为不构成自首。

（四）二审事实和证据
重庆市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由
重庆市第一中级人民法院审理认为：上诉人陈某明知是毒品而予以贩卖，其行为构成贩卖毒品罪。陈某因涉嫌犯贩卖毒品罪被公安机关抓获，在接受公安机关讯问后借机逃走，此后陈某虽主动到案，但其行为不符合自首的条件，对陈某提出其脱逃后主动到公安机关投案，如实供述罪行，其行为构成自首的意见不予采纳。陈某在案发后如实供述自己的罪行，借机逃走后能主动归案，可以从轻处罚。一审法院量刑时已综合前述情节及陈某系初犯等情节对陈某予以从轻处罚，故陈某提出原判量刑过重，请求再予从轻处罚的意见不能成立，不予采纳。原审判决认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。

（六）二审定案结论
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，作出如下裁定：驳回上诉,维持原判。

（七）解说
本案审理过程中，争议的焦点在于陈某在接受公安机关的讯问后，在协助抓捕其他犯罪嫌疑人的过程中趁机脱逃，此后又主动投案的行为是否构成自首，形成了两种意见：
少数意见认为，上诉人陈某的行为可以认定为自首。主要理由在于：
1.最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》（以下简称"《解释》"）第一条规定："犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案。"陈某因贩卖毒品被抓获随即接受趁机脱逃后，又主动向公安机关投案，属于主动投案，陈某投案后又能如实供述其罪行，可以认定为自首。
2.自首的主要价值取向在于降低司法成本，及时促进案件的侦破与审判。陈某虽然在被抓获后趁机脱逃，但此后仍能主动到公安机关投案并如实供述了其贩卖毒品的罪行，反映出其悔过自新的认罪态度，降低了社会危害，缩短了追捕时间，节约了司法资源。陈某的行为符合自首的价值取向与立法目的，可以认定为自首。
多数意见认为，陈某的行为不能认定为自首。笔者也认为采用的该观点所作出的一、二审裁判是正确的。主要理由在于：
1.认定陈某构成自首不符合法律对自首所作的时间限制。《刑法》第六十七条第一款规定："犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的，是自首。"因此，自首必须以"犯罪以后自动投案"为要件，必须符合"犯罪以后"的时间限制。《解释》第一条第一项对自首的时间要件作出了明确规定，即"自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。"因此，"自动投案"的时间必须是在犯罪行为发生以后，在犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前。陈某于2013年5月17日1时因贩卖毒品给他人而被当场抓获，民警随即对其进行讯问，陈某如实供述了其罪行，并表示愿意配合公安机关抓获其他犯罪嫌疑人。公安机关于当日16时带陈某前往抓捕其他犯罪嫌疑人时，陈某趁机脱逃，此后虽向公安机关投案，但此时的投案已经不符合"在犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施之前"的时间要求。认为陈某在脱逃后又主动投案，应当视为自首的观点，不恰当地理解了法律对自动投案所作的时间限定。
2.认定陈某构成自首不符合自首制度创设的价值取向。一般认为，自首制度创设的价值追求在于，降低司法成本，提高司法效率，及时促进案件的侦破与审判。陈某于2013年5月17日1时因贩卖毒品给他人的当场被抓获，公安机关前期的侦查、抓获准备工作即已耗费大量司法资源。陈某当天趁乱逃跑，导致此前的抓捕工作功亏一篑，公安机关势必再次找寻其下落，安排布控抓捕。陈某潜逃三个月的行为直接导致了犯罪侦查、审判活动的延宕，陈某再次向公安机关投案的行为并无助于司法资源的节约，司法效率的提高。因此，从自首的价值追求而言也不宜认定陈某构成自首。《解释》"第一条"犯罪嫌疑人犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的，应当视为自动投案"中的"犯罪后逃跑"，应当限缩解释为犯罪后径行逃跑，而未曾受到过讯问、未曾被采取强制措施。若宽泛地理解为受到过讯问、被采取强制措施后又逃跑的，公安机关势必在前一次侦查、抓捕后，又再一次展开追逃抓捕工作，完全无助于司法资源的节约。因此，不宜将已经受到过讯问、被采取强制措施的犯罪嫌疑人再次归案的情形认定为自动投案。
3.认定陈某构成自首将造成不当的裁判示范效应。犯罪嫌疑人在受到过讯问、被采取强制措施后又逃跑，再次主动投案的，若认定为自首，将会鼓励犯罪嫌疑人积极逃跑，努力"创造"自首以减轻其法律责任，法律的公平正义底线将会受到严重的挑战。尤其是对陈某这种当场被抓获，若不逃跑，本已毫无争议地不能构成自首的人将会是一种极大的怂恿。尽管自首的量刑适用原则是"可以"而非"应当"从宽，对从宽的幅度也是"从轻或者减轻"，因此，对从宽处理是一种选择性适用而非必然性适用，法院在量刑的时候可以根据具体案情，被告人的具体人身危险性等因素决定是否予以从宽以及从宽的幅度，从而避免公正遭到破坏。但一般认为《刑法》中规定的"可以"从宽，就是理解为没有其他特殊情形，原则上就应当依法从宽处罚，以鼓励行为人作出合理的行为选择。且即便法院认定陈某这种情形构成自首，而不予以从宽处罚，但也不能排除犯罪嫌疑人为了得到可能的从宽处罚，而对这种逃脱后再制造自首的不懈追求。认定陈某构成自首，将会极大的纵容犯罪嫌疑人在接受讯问、被采取强制措施后，力争脱逃，再主动投案以"制造"自首，这将造成不当的裁判示范效应。
综上所述，从自首有关具体法律规定、自首的价值取向、自首认定的裁判示范效应三个方面而言，均不宜认定陈某的行为构成自首。
（汪礼滔）