1、判决书字号
一审判决书：重庆市大足区人民法院(2013)足法民初字第04001号判决书。
二审判决书：重庆市第一中级人民法院（2013）渝一中法民终字第03321号民事判决书。

2、案由：建设工程施工合同纠纷

3、诉讼双方
原告（上诉人）：重庆大港电力设备安装有限公司。
委托代理人：罗建生，重庆百君律师事务所律师。
被告（被上诉人）：重庆振雄实业有限责任公司。
委托代理人：严丽丽，上海全程律师事务所律师。
委托代理人：刘金涛，上海全程律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：重庆市大足区人民法院。
审判员：李军。
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：李立新；审判员：邓山；代理审判员：张薇。

6、审结时间
一审审结时间：2013年6月7日（原告大港公司、被告振雄公司同时于2012年12月30日向本院申请和解，期限为三个月，又于2013年4月18日向共同本院申请和解期限15天。）
二审审结时间：2013年11月15日

1、一审诉辩主张
原告大港公司诉称: 振雄公司（原实际控制人陈坤寿系浙商）在运作中国西部纸品博览综合交易中心纸品项目过程中，与大港公司（法定代表人孙攀系浙商）就配电工程承包事宜达成合作意向。因振雄公司项目运作资金短缺等原因，振雄公司要求大港公司先行支付款项以周转资金。大港公司庚即向振雄公司交付了配电工程订金50万［振雄公司于2010年12月31日向大港公司出具了"配电工程订金"50万的《收据》］、保证金50万［振雄公司于2011年1月15日向大港公司出具了"保证金"50万的《收据》］，以期待签订正式合同。振雄公司收取前述100万后，内部实际控制人发生变化。但未与大港公司签订正式合作合同，反而告知解除合作意向，却又拒绝返还已收取的100万，更未主动承担相关责任。大港公司认为：振雄公司应当返还已收取的100万给大港公司，并从2010年12月31日、2011年1月15日起分别以50万元作为计算基数，以银行同期（短期）贷款利率的4倍作为计算标准，赔偿大港公司资金占用损失。故诉至法院，请求判令：一、被告返还100万给原告，并从2010年12月31日、2011年1月15日起分别以50万元作为计算基数，以银行同期（短期）贷款利率的4倍作为计算标准，赔偿大港公司资金占用损失。二、诉讼费用由被告承担。
被告振雄公司辩称:1、第一笔50万定金是根据2010年12月31日双方签订的纸品一期配电工程承包意向协议书支付的，根据协议规定，在双方合同签订后15日内，原告应该支付剩余保证金250元，如果因为原告方的原因未按协议约定履行支付剩余保证金的义务，被告有权不退还原告已经缴纳的定金。协议书签订后，原告未能按照上述条款支付剩余保证金，故被告认为该笔定金原告无权要求返还。2、原告在2011年1月15日支付的第二笔50万元，属于保证金，根据协议约定，被告确实收到该笔款项，同意返还，但在2013年2月7日，被告已经向原告返还了保证金8万元。被告认为，现在还应该向原告返还的保证金为42万元。对于银行利息，对保证金一直有争议，应该从原告起诉之日起计算，同时对于原告主张的银行4倍利息不予认可，因为双方是合同纠纷。诉讼费由法院依法判决。

2、一审事实和证据
重庆市大足区人民法院经公开审理查明：大港公司，成立于2006年3月2日，营业期限至2026年02月19日止。公司经营范围：机电设备安装工程专业承包暂叁级、送变电工程专业承包叁级（凭相关资质证书执业）；物业管理；房地产信息咨询；电力设备的销售及相关技术服务；销售：五金，建筑材料（不含危险化学品），化工产品（不含危险化学品），钢材；建筑设备租赁等。2010年12月31日，大港公司（乙方）与振雄公司（甲方）签署纸品一期配电工程专业承包意向协议书。协议第三条第6款第2项约定：乙方承诺保证按甲方确认的供电施工图及有关标准进行施工，同意按正式承包合同的要求执行，保证金300万元人民币（大写：叁百万元人民币）向甲方缴纳；在本意向协议签定当日乙方缴纳定金50万元人民币（大写：伍拾万元人民币）给甲方，15日内付清剩余保证金250万人民币（大写：贰佰伍拾万人民币），待双方签定正式合同后其支付的300万元人民币（大写：叁百万元人民币）保证金（含定金50万）自动转为本施工合同履约保证金。约定项目一二期配电工程甲方不得再向其他施工单位发包。协议第三条第6款第3项第1目约定定金违约责任为：若因甲方原因导致乙方未能签订正式施工合同，甲方无条件双倍返还乙方所交定金及250万元保证金；若因乙方原因未按协议约定不能按时支付剩余保证金，甲方有权不退还乙方所交定金。协议第三条第6款第8项约定：在2011年1月15日前将剩余保证金250万元人民币（大写：贰佰伍拾万元人民币）保证金必须打入甲方指定账户，届时未打入则意向合同自动作废，乙方签订意向合同时所缴纳50万元（伍拾万元）定金不得退换。
同时查明：2010年12月31日，乙方大港公司向甲方振雄公司缴纳人民币50万元，根据大港公司要求，振雄公司财务室人员向大港公司出具了收款事由为"配电工程订金"的收款收据一张。2011年1月15日大港公司向振雄公司缴纳了50万元人民币，振雄公司向大港公司出具了收款事由：保证金收款收据一张。2011年10月30日，振雄公司向大港公司发出解除承包协议通知书。2013年2月7日振雄公司通过双桥农业银行向大港公司50001063600050223428建行账户退还保证金8万元。
另查明：振雄公司成立于2010年1月18日，公司许可经营范围：从事建筑相关业务，工程机械设备租赁、安装、维修及销售，生产环保产品等。2012年3月7日公司企业法人变更为李华，职务为公司董事长。2013年2月21日公司企业法人变更为李继忠，职务为公司总经理。
原告为证明其所主张的事实，在举证期限内提交并在庭审中向本院举示了以下证据:
A1、原告公司营业执照、组织机构代码、法定代表人身份证明，证明原告主体资格。
A2、收据1张原件，证明原告方在2010年12月31日支付了50万元配电工程订金，证明该款项的性质为预付款的性质，不具备担保性质；而不是定金。
A3、2011年1月15日支付了保证金50万元收据原件。证明原告按合同约定支付了50万元保证金。
A4、2011年10月30日被告发给原告的解除承包协议通知书原件一份，证明被告作出了解除合同的决定，我方对解除合同无异议，双方合同已经解除，被告应该返还100万款项，并承担资金占用损失。
A5、2012年11月2日原告要求被告返还100万款项的敦请函原件，证明原告同意解除合同并要求返还100万并要求承担的意思表示。
被告对原告提供的证据提出如下质证意见：对原告举示的证据A1无异议。对证据A2，真实性无异议，但不能达到被告的证明目的，我方认为，根据双方签订的协议书约定，协议书签订当日原告支付的50万元系定金，同时合同对原告如之后不能足额按时支付剩余的保证金250万元所要承担的违约责任进行了约定，被告认为，收据上的"订金"应为财务欠缺法律知识的笔误，应该以合同为准，该笔50万元为定金，适用定金法则。对证据A3，真实性无异议，但该笔50万我们已归还8万，还剩余42万。对证据A4，真实性无异议，但在该通知书中，已明确指出，原告未按协议书约定的条款内容执行，并且经被告多次电话通知，办理相关手续，原告均未办理，所以才导致承包协议的解除，解除的违约责任在于原告。且原告至今未按照通知书的要求办理相关解除手续。所以，原告无权主张保证金所产生的相应利息。对证据A5，我们没有收到敦请函，我们在2013年3月25日收到原告代理的律师函。该份律师函确认了原告已经在2013年春节前收到被告返还的8万元。
被告为支持其主张提供了如下证据：
B1、2010年12月31日双方签订的纸品一期配电工程承包意向协议书复印件（原件核对后，退还被告）一份，证明合同第3页、4页均明确约定在协议书签订之日即2010年12月31日，原告应该向被告缴纳定金50万元，在双方合同签订后15内日，原告应该支付剩余保证金250元，如果因为原告方的原因未按协议约定履行支付剩余保证金的义务，被告有权不退还原告已经缴纳的定金。
B2、解除承包协议通知书原件一份，证明内容与质证意见一致。
B3、银行汇款凭证复印件一份，证明被告在2013年2月7日已经退还原告保证金8万元。
原告针对被告提交的证据发表了以下质证观点：对被告所举示的证据B1未发表质证意见。对证据B2的质证意见与原告证明内容一致。对证据B3，这8万元是在我公司发出的敦请函以后，被告方返还100万中的8万元。而不是被告所说的50万元保证金中的8万元，被告举示的复印件真实性不认可。

3、一审判案理由
重庆市大足区人民法院经审理认为：大港公司与振雄公司通过一致协商签订的纸品一期配电工程专业承包意向协议书不损害国家、集体及其他第三人利益，也不违反法律法规的强制性规定，真实、合法、有效，双方应本着诚实信用的原则履行合同义务，行使合同权利。在诉讼过程中，原、被告对振雄公司于2011年10月30日向大港公司发出解除承包协议通知书时即为协议解除无异议，双方争议的焦点集中在原告于2010年12月31日向振雄公司缴纳"配电工程订金50万元"是否属于"定金"性质以及被告应否返还，对此本院评析如下：1、关于原告交付的载明为"订金"的50万元是定金性质，一方面从合同内容来看，双方只约定了缴纳"定金"的事项而无缴纳"订金"的事项，且从原告在庭审中自认系其在交款时要求财务人员书写成"订金"的情形来看，仅为原告个人行为所致，另一方面，财务人员本身不具有变更合同内容的职责，且原告也没有证据证明在其交款时已经与被告达成新的协议将应缴纳的"定金"变更成了"订金"，故原告所缴纳的书写为"订金"的50万元应认定为协议约定的"定金"；2、在意向协议第三条第6款第3项第1目中专门约定了定金违约责任："若因甲方原因导致乙方未能签订正式施工合同，甲方无条件双倍返还乙方所交定金及250万元保证金；若因乙方原因未按协议约定不能按时支付剩余保证金，甲方有权不退还乙方所交定金"，从该约定来看，针对本案原告而言，则设置为本案原告未按照协议约定按时支付剩余保证金，甲方（即本案被告）有权不退还乙方所交定金。按此约定，本案原告如果为履行该项义务，则被告享有拒绝退还原告所交定金的抗辩权。原告在达成协议后仅于2011年1月15日向振雄公司缴纳"保证金50万元"，但约定应当缴纳的250万元未按约定期限足额付清，已构成违约，因而对大港公司认为定金合同是实践合同，我方没有支付定金，因此该定金合同虽然成立，但没有实际履行，不能直接援引合同约定，对本案适用定金条款，并要求振雄公司退还50万配电工程订金及利息的诉讼主张不予支持，对振雄公司认为"50万元配电工程定订金"系定金，应当适用定金法则的抗辩予以支持。
关于大港公司要求振雄公司退还50万保证金并支付利息（从2011年1月15日起以50万为基数，以同期（短期）银行贷款利率4倍作为计算标准）的诉讼主张。本院认为：振雄公司于2011年10月30日发出解除承包协议通知书，明确意向协议不再继续履行，庭审中原、被告均认可该时间为解除时间，故双方已经终止了权利义务关系，合同终止后，被告应当本着诚实、公平的基本原则及时退还大港公司工程保证金50万元，而实际上振雄公司仅于2013年2月7日退还大港公司保证金8万元，给原告造成的资金占用损失应当由被告予以填补。但原告要求从2011年1月15日起以50万为基数，以同期（短期）银行贷款利率4倍作为计算标准的利息主张于法无据，本案原告的损失实际为银行同期贷款利率损失，应以银行同期贷款利率计算资金占用损失为宜，故依法确认被告振雄公司退还大港公司保证金42万元并支付资金占用损失（从2011年10月30日起至2013年2月6日止以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。从2013年2月7日起以42万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）。

4、一审定案结论
重庆市大足区人民法院根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，判决如下：
一、由重庆振雄实业有限责任公司于本判决生效后十五日内退还重庆大港电力设备安装有限公司保证金42万元并支付资金占用损失（从2011年10月30日起至2013年2月6日止以50万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算。从2013年2月7日起以42万元为基数按中国人民银行同期贷款利率计算至付清为止）；
二、驳回重庆大港电力设备安装有限公司的其他诉讼请求。本案受理费16500元，诉讼保全费5000元共计21500元由原告胡中亮承担。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案案件受理费6900元（已减半），由重庆大港电力设备安装有限公司负担3450元、重庆振雄实业有限责任公司负担3450元。

上诉人诉称：请求改判由被上诉人返还100万元，从2010年12月31日、2011年1月15日起分别以50万元作为计算基数，以银行同期（短期）贷款利率的4倍作为计算标准，赔偿大港公司资金占用损失，并由被上诉人承担诉讼费。理由是，其于2010年12月31日缴纳50万元系订金，解除合同后应予返还，不应适用定金法则。

被上诉人辩称：振雄公司表示服判，要求维持原审判决。