（一）首部
1.裁判书字号
一审判决书：（2013）潼法行赔初字第00006号
二审裁定书：（2013）渝一中法行赔终字第00370号
3.诉讼双方
原告（上诉人）：屈某等
被告（被上诉人）：潼南县规划局、潼南县桂林街道办事处
5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市潼南县人民法院。
审判长：周中奎；审判员：彭科生；人民陪审员：倪应敏
二审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：刘晓瑛；审判员：李雪莲；代理审判员：景象
6.审结时间：
一审审结时间：2013年9月17日。
二审审结时间：2013年12月31日。
（二）一审情况
1、被诉具体行政行为：2012年8月28日，李某为甲方，杨某、屈某、周某为乙方签订了租地协议，约定将李某的承包地一亩八分租用修建养猪场。随后李某填写了《临时建筑规划备案审批表》申请修建养猪场，但未获有权机关签署意见批准。2012年10月11日，屈某、李某为甲方，杨某、周某为乙方签订了同建养殖业协议，约定在潼南县桂林街道办事处XX村X社修建养猪场，其后便动工修建养猪场。2013年1月16日，潼南县规划局经调查后认定，屈某等四人未经有权机关批准，无任何准建手续，在潼南县桂林街道办事处XX村X社修建养猪场，属违法建设。当日潼南县规划局作出潼南规监停字（2013）第4号责令停止违法行为决定书，责令四人立即停止违法行为，并告知在接到该责令停止违法行为决定书之日起5个工作日内享有向潼南县规划局提出书面陈述的权利。同日，潼南县规划局未待屈某等四人做陈诉申辩，便作出潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书，决定限四人在2日内拆除违法修建的位于潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场房屋。并告知四人对决定不服，可在决定书送达之日起60日内申请行政复议或者自决定书送达之日起三个月内向人民法院提起诉讼。2013年1月18日，未待法定期限届满，潼南县规划局和潼南县桂林街道办事处组织工作人员对养猪场房屋进行了强制拆除，且未制作现场财物清理清单。屈某等四人对潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定不服，向潼南县人民法院起诉，潼南县人民法院认定潼南县规划局程序违法，于2013年3月18日以（2013）潼法行初字第00010号行政判决书，判决撤销了潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定。屈某等四人随即向潼南县人民法院起诉不服强制拆除行为，并要求赔偿。
2、一审诉辩主张
原告诉称：第一，潼南县人民法院以（2013）潼法行初字第00010号行政判决书，判决撤销潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定。因此，潼南县规划局与潼南县桂林街道办事处依此决定强行拆除屈某等四人修建的养猪场的行为违法；第二，该养猪场为依法修建，强制拆除行为为屈某等四人造成了重大经济损失。综上，请求依法确认潼南县规划局与潼南县桂林街道办事处对养猪场房屋强制拆除行为违法，判决连带赔偿屈某等四人经济损失1158190元。
被告潼南县规划局答辩：屈某等四人修建于潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场，未办理任何准建手续，属违法建筑。潼南县规划局于2013年1月16日作出潼南规监停字（2013）第4号责令停止违法行为决定书及潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书，要求四人停止违法建设并限期拆除违法建筑。屈某等四人未自行拆除。为防止四人强行开始养殖增加拆迁难度，故潼南县规划局与潼南县桂林街道办事处于2013年1月18日共同组织实施了强制拆除行动，拆除了违法修建的养猪场。因拆除的是违法建筑，不应承担行政赔偿责任。故屈某等四人赔偿请求无事实及法律依据，请法院依法驳回原告的诉讼请求。
被告潼南县桂林街道办事处答辩：与潼南县规划局共同强制拆除四原告养猪场属实，但屈某等四人主张其修建经被告潼南县桂林街道办事处同意，没有证据，不属实。虽然强制拆除行为存在程序瑕疵，因屈某等四人被拆除的养猪场确系无任何审批手续的违法建筑，不同意按照其主张的养猪场重置价值进行赔偿，请求法院驳回屈某等四人的诉讼请求。
3、一审事实和证据
潼南县人民法院经审理查明：2012年8月28日原告李某为甲方，原告杨某、屈某等为乙方签订了租地协议，约定将李某的承包地一亩八分租用修建养猪场。2012年9月25日，原告李某填写了《临时建筑规划备案审批表》申请修建养猪场，村社基层组织，签署意见"请上级领导按照有关政策为准"。但未获得上级机关签署意见批准。2012年10月11日原告屈某、李某为甲方，原告杨某等为乙方签订了同建养殖业协议，甲、乙双方约定在潼南县桂林街道办事处XX村X社修建养猪场。同月四原告在潼南县桂林街道办事处XX村X社动工修建养猪场。2013年1月16日，被告潼南县规划局经调查原告杨某认定，四原告未经有权机关批准，无任何准建手续，在潼南县桂林街道办事处XX村X社修建养猪场，属违法建设。当日被告潼南县规划局作出潼南规监停字（2013）第4号责令停止违法行为决定书，责令四原告立即停止违法行为，听候处理。并告知四原告在接到该责令停止违法行为决定书之日起5个工作日内享有向被告潼南县规划局提出书面陈述的权利。同日被告潼南县规划局又作出潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书，决定限四原告在两日内拆除违法修建的位于潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场房屋。并告知四原告对决定不服，可在决定书送达之日起60日内申请行政复议或者自决定书送达之日起三个月内向人民法院提起诉讼。四原告未按被告潼南县规划局作出的潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书履行义务。2013年1月18日，二被告组织工作人员对四原告修建的位于潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场房屋进行了强制拆除。二被告未制作现场财物清理清单。原告对潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定不服，诉至本院，本院认定被告潼南县规划局程序违法，于2013年3月18日以（2013）潼法行初字第00010号行政判决书，判决撤销了潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定。四原告对二被告强制拆除行为不服，也诉至法院。
上述事实有下列证据证明：
1、调查杨某的询问笔录。证明被拆除的房屋是四原告修建，未办理任何准建手续。
2、勘验笔录。证明违法建筑面积情况。原告质证认为应以鉴定机关参与，各方到场的测量为准。
3、潼南规监停字（2013）第4号责令停止违法行为决定书。证明被告按程序作了告知和送达。
4、潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书。证明被告依法作出决定并按程序作了送达。
5、潼南府（2011）133号潼南县人民政府批复及附图。证明原告修建的房屋位于规划控制区内且应当办理规划许可证。
6、2013年8月20日，重庆汇丰房地产土地资产评估有限责任公司出具的重庆汇丰潼房估（2013）字第051号房地产评估报告。证明原告自行拆除房屋残值价值。
7、《中华人民共和国城乡规划法》、《重庆市城市规划条例》，证明被告的执法主体。
8、 潼南县人民法院（2013）潼法行初字第00010号行政判决书。证明，四原告养猪场属违法建筑，经人民法院判决认定。
9、潼南县桂林街道办事处关于加强农房规划建设管理工作的通知（桂林街道[2012]110号文件）。证明被告在接到原告的建房申请后是严格按法定程序进行处理的，并不存在没有告知的情况。
10、临时建筑规划备案审判表。证明原告建设行为未经潼南县桂林街道办事处审批。
11、停建通知书。证明被告潼南县桂林街道办事处制止过原告违法建设行为。
4、一审判案理由
被告潼南县规划局负责本行政区域内的城乡规划管理，有权依法对本行政区域内的规划违法行为进行查处。四原告所修建的位于潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场，在本行政区域城市规划控制区域内，未经有权机关批准，未办理任何准建手续，属违法建设，依法应予拆除。但是，行政执法应严格按照法定程序进行。被告潼南县规划局在2013年1月16日作出潼南规监停字（2013）第4号责令停止违法行为决定书，同日即作出潼南规监限字（2013）第7号限期拆除违法建筑决定书，剥夺了四原告进行陈述申辩及申请听证的权利，已违反了法定程序。此后又于2013年1月18日与被告潼南县桂林街道办事处共同强制拆除四原告的养猪场的，此次强制拆除行为，严重违反了《中华人民共和国行政强制法》第四章关于行政机关强制执行程序的相关规定，特别是第四十四条的规定，二被告强制拆除行为违法。因为四原告违法建设的养猪场依法本应拆除，二被告违法强制拆除的行为，只是导致了可回收的建筑材料（建筑残值）未能回收利用，故二被告只能对给四原告合法利用造成损失部分承担赔偿责任。因此，四原告主张按被拆除建筑物重置价值进行赔偿的主张，法院不予支持。四原告主张的其他财物损失，未向法院提供充分证据证明损失的存在，其请求法院不予支持。四原告主张工时、水泥等损失，本身不能回收利用，其请求法院不予支持。被告所应当承担的赔偿责任还应当在房屋残值的基础上扣除原告自行拆除所产生的人工费用。被告潼南县桂林街道办事处非规划行政执法主体，参与被告潼南县规划局违法强制拆除行为，应与被告潼南县规划局承担连带赔偿责任。由于房屋拆除的人工费数额双方未提供相关证据，法院决定对赔偿数额进行酌情判决。
5、一审判案结论
依照最高人民法院《关于执行<中华人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第五十八条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十二第一款、第三十六条第（八）项的规定，判决确认被告潼南县规划局、潼南县桂林街道办事处强制拆除四原告修建在潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场的行政行为违法；被告赔偿给四原告损失20000元；驳回四原告其他诉讼请求。
（三）二审诉辩主张
上诉人（原审原告）屈某等四人上诉称：一、一审法院事实认定错误。一审法院认定上诉人修建的养猪场位于潼南县行政区域城市规划控制区域是错误的。一审法院按（2013）潼法行初字第00010号判决书中"养猪场位于本行政区域城市规划控制区内"认定事实，但此文书内容位于该判决主文之外，没有既判力，且仅凭潼南府（2011）133号文件及附图就得出"养猪场位于本行政区域城市规划控制区内"的结论是轻率的。二、一审法院适用法律错误，一审法院无正当理由拒不适用生效法律和政策规定，恶意曲解《中华人民共和国城乡规划法》的立法意图，拒不适用国发（2007）22号文件和国土资发（2007）220号文件规定，错误得出养猪场房屋"依法应予拆除"的结论。三、一审法院赔偿数额计算错误，根据评估报告载明的建筑物残值的计算公式，建筑物残值2.42万元中已经扣除了人工清理费用，一审法院从建筑物残值中再次酌情扣除人工清理费用是错误的。上诉人屈某等四人请求二审法院撤销原判决中"判令被告赔偿四原告损失20 000元，驳回四原告其他诉讼请求"二项内容，改判为两被上诉人连带赔偿上诉人经济损失1158190元。
被上诉人（原审被告）潼南县桂林街道办事处答辩称：被上诉人：上诉人修建的养猪场位于本行政区域城市规划控制区域内，这一事实由潼南县人民法院（2013）潼法行初字第00010号案件生效法律文书确认，且该违法建筑属于依法不能采取补救措施的情形，必须应当予以拆除。上诉人的违法建筑属非法权益，不受法律保护，上诉人要求赔偿的诉求不符合《中华人民共和国国家赔偿法》规定。请求二审法院对上诉人的上诉请求予以驳回。
被上诉人潼南县规划局未作书面答辩。
（四）二审事实和依据
重庆市第一中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。
（五）二审判案理由
根据《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，第六十四条，《重庆市城乡规划条例》第七十一条规定，被上诉人潼南县城乡规划管理局依法负责本行政区域规划内的城乡规划管理，有权依法对本行政区域内的规划违法行为进行查处。上诉人屈某等四人修建养猪场房屋，只经过村社签署意见，未经有权机关批准，属违法建筑，应依法予以拆除。
在强制拆除中，潼南县规划局与潼南县桂林街道办事处的行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于"当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除"的规定。潼南县规划局在下发限拆决定2日后即联合潼南县桂林街道办事处对养猪场房屋进行了强制拆除，属程序违法，因强制拆除行为不可撤销，故应确认其违法，一审判决确认强制拆除行为违法并无不当，法院依法予以维持。养猪场房屋本为非法建筑，按《中华人民共和国国家赔偿法》第二条规定，不在国家赔偿范畴之内，应不予赔偿。对于建构养猪场房屋的建材，当事人虽对其拥有合法权益，但已混同于建筑，系不可分离的砖石、水泥等材料，在拆除中无法单独保留其价值，故不予赔偿，一审判决适用法律不当，法院依法予以纠正。屈某等四人主张的其他财物损失，因未提供充分证据证明损失的存在，一审判决予以驳回并无不当，法院依法予以维持。
（六）二审定案结论
根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十一条（一）项、（二）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条的规定判决：
维持潼南县人民法院（2013）潼法行赔初字第00006号行政赔偿判决书第一项即"确认被告潼南县规划局、潼南县桂林街道办事处强制拆除四原告修建在潼南县桂林街道办事处XX村X社的养猪场的行政行为违法"及第三项即"驳回四原告其他诉讼请求"。撤销潼南县人民法院（2013）潼法行赔初字第00006号行政赔偿判决书第二项即"判令被告赔偿给四原告损失20000元"。
（七）解说
本案涉及到的法律问题具有一定的典型性和代表性，一是程序违法的强拆行为是否属于行政事实行为，二是违法建筑拆除过程中，损坏当事人合法购买的建材是否应当赔偿。
一、违反法定程序的强拆行为是否属于行政事实行为
在我国行政诉讼法等相关法律法规并未明确出现"行政事实行为"这一概念，仅在《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第一条，第三条和第二十八条中出现了"与行使行政职权有关的行为"和"非具体行政行为"的提法，因此，通常将上述法条中涉及的《中华人民共和国国家赔偿法》第三条（三）、（四）、（五）项以及第四条（四）项所列举的行为理解为行政事实行为。理论界对于具体行政行为和行政事实行为，主要以"非意思表示说"和"法律效果说"来做区分，前者是指行政事实行为不具备意思表示要素，后者是则是指行政事实行为主要产生事实效果。总体而言，行政事实行为可概括为行政主体实施的不具有设立、变更、撤销行政法律关系的意图，不发生法律效果的行政行为。
本案中的潼南县规划局所作的强制拆除违法建筑的行为，按《中华人民共和国城乡规划法》第十一条，第六十四条，《重庆市城乡规划条例》第七十一条规定，潼南县规划局具备实施强制拆除行政行为的主体资格。对未取得规划许可即进行修建的建筑物进行拆除，是其行使规划建设管理职权的行为，行政目的明确，意思表示要素齐备，且与所追求的法律效果具有一致性。只因强制拆除行为违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条关于"当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除"的规定，未待相对人申请行政复议或提起行政诉讼的时间届满便进行了强制拆除，属于典型的程序违法。因此不应将其视为行政事实行为，而应是程序违法的行政法律行为。根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十八条规定："当事人在提起行政诉讼的同时一并提出行政赔偿请求，或者因具体行政行为与行使行政职权有关的其他行为侵权造成损害一并提出行政赔偿请求的，人民法院应当分别立案，根据具体情况可以合并审理，也可以单独审理"。一审法院本应将确认行政行为违法和行政赔偿案件做分案处理，但鉴于已在一审中认定强拆行为为行政事实行为并确认其违法，未另行立案审查，为维护一审判决的既判力，二审法院对此予以维持。
二、强拆中造成对构建违法建筑之建材损害赔偿的确定
根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二章的规定，行政赔偿是指行政机关和行政机关的工作人员，在执行职务的过程中，侵犯公民、法人或者其他组织的合法权益，国家所应承担的赔偿责任。赔偿范围可分对侵犯人身权的行政赔偿和对侵犯财产权行政赔偿。在司法实践中行政赔偿一般以赔偿受害人的直接损失为限。
在现阶段的城乡规划发展中，行政机关常面临违法建筑屡禁不止、层出不穷的现状。违法建筑是违法状态的物化，不应被法律所保护，行政机关拆除违法建筑的目的就是消除违法状态，使之不再持续。因此拆除违法建筑不在赔偿范畴之内，强拆后应不予赔偿。但在强制拆除违法建筑过程中，对相对人合法购买的建材是否应予赔偿的问题则存在较大争议。
按《中华人民共和国国家赔偿法》第二条所规定"公民、法人和其他组织的合法权益"受到侵害，应取得国家赔偿的权利，就"合法权益"而言，建筑物属违法修建，并不能否定相对人对建筑材料合法所有权，其违法修建行为并不等于财产违法，因此合法购买的建材应属于需要依法予以保护的"合法权益"。但法院在对此类"合法权益"进行保护时要考虑到以下几个方面：从现实层面而言，相对人建造建筑物并使用，必然导致建材的折旧；行政机关对建筑物的强拆，本身就会导致建材的损耗。从强拆工作角度出发，拆违人员既要考虑工作效率，即快速有效的拆除违法建筑，又要考虑保存建材的回收利用，势必给目前行政机关的拆违工作带来较大难度。从司法实践来看，若在违反法定程序的情况下，相对人本可自行拆除尽力使建材损失降到最低限度，但因行政机关强制拆除的程序不到位，剥夺了相对人的自行拆除权，则会导致相对人的损失扩大化。因此，对此类"合法权益"不分类别的做全面保护显然不符合客观实际情况。
综上，应要求行政机关在强制拆除中遵循法定程序和比例原则，即严格遵守合法程序进行强拆，并尽量减少因拆除违法建筑给相对人带来的损失。因此，可从确保建材回收利用与强拆工作效率出发对此类违法建筑建材的"合法权益"做如下分类：若建材本身具有独立性，可回收利用率较高，与建筑物可分性较强的，强拆时应注意对其进行保留处理，若造成破坏，应该予以赔偿，如价值较大、可拆卸的装饰性材料、专用性材料等；如果建材不具有独立性，可分性不强，则必然已与被强拆的建筑物产生混同，基本上并无可回收利用的可能性，如构建建筑物的木材、竹材、石材、水泥、混凝土、砖瓦等结构性材料等，对此拆除后的剩余建筑物残值应不予赔偿。最后，为避免对违法建筑拆除后剩余残渣的使用价值引发处理纠纷，相关部门应进一步作出细化规定，或是规定一定期限由当事人自行处理，或是由有关机关统一进行处理，如《重庆市人民政府关于拆除违法建筑的通告》中便明确要求："当事人自行拆除违法建筑后，应按有关部门的要求清理拆除现场。个人应将拆除的违法废弃物集中到指定地点，由有关部门组织清运；单位拆除违法建筑废弃物，按照市政府建筑渣土清运管理的有关规定自行运往指定地点"。
本案中构建养猪场房屋的建筑材料中多为砖石、瓦片等不可分结构性建材，已与违法建筑产生混同，拆除中无法作出区分，因此对其不予赔偿并无不妥。
（景象）
【裁判要旨】当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。行政机关未待相对人申请行政复议或提起行政诉讼的时间届满便进行了强制拆除，属于典型的程序违法。因此不应将其视为行政事实行为，而应是程序违法的行政法律行为。
