一、首部
(一)判决书字号
一审判决书:重庆市奉节县人民法院(2012)奉法刑初字第00391号判决书。
二审裁定书:重庆市第二中级人民法院(2013)渝二中法刑终字第00024号裁定书。
(三)诉讼双方
公诉机关:重庆市奉节县人民检察院。
被告:刘某,因本案于2012年3月20日被逮捕。
一审辩护人:黄大华,重庆夔府律师事务所律师。
二审辩护人:苟滨,重庆中耀律师事务所律师;田某,系刘某亲友。
(五)审判机关和审判组织
一审法院:重庆市奉节县人民法院。
合议庭组成人员:审判长:田君;人民陪审员:刘正学、陈华。
二审法院:重庆市第二中级人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张军;审判员:孙玉涛;代理审判员:张义勇。
(六)审结时间:
一审审结时间:2012年11月27日
二审审结时间:2013年3月22日
二、一审情况
(一)一审诉辩主张
公诉机关指控称:2012年3月7日下午16时许,被告人刘某通过电话联系的方式在奉节县永安镇"外婆桥"餐馆门前,将0.56克冰毒以400元的价格卖给易某。当晚21时许,刘某又在奉节县永安镇步云街附近,将49.01克冰毒以17000元的价格卖给易某。双方正在其驾驶的渝FQ6XXX车中交易时,被公安机关当场抓获。经鉴定,查获的物质中含有甲基苯丙胺成分。公诉机关认为,被告人刘某明知是毒品而实施贩卖,其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款之规定,应当以贩卖毒品罪追究其刑事责任。
被告辩称:自己是帮忙购买毒品,起中间作用,不是贩卖。
辩护人对指控的罪名无异议,但认为,本案系特请引诱,是犯罪预备;刘某系从犯;刘某带领公安人员抓获张某某,有立功表现;刘某系坦白。请求对刘某减轻处罚。
(二)一审事实和证据
重庆市奉节县人民法院经公开审理查明:2012年3月7日下午,易某电话联系向被告人刘某购买毒品。之后,在奉节县永安镇"外婆桥"餐馆旁边,刘某将0.56克冰毒交给易某,易某给了刘某现金400元。当晚,被告人刘某在奉节县永安镇步云街附近,在其驾驶的渝FQ6XXX车内将49.01克冰毒以17 000元的价格卖给易某后,被公安人员当场抓获。经鉴定,查获的物质中含有甲基苯丙胺成分。
上述事实有下列证据证明:
1、立案决定书、拘留证、逮捕证,证明公安机关立案侦查和对被告人刘某采取强制措施的情况。
2、被告人刘某的供述,2012年3月7日15时30分左右,邓某打电话问他能不能联系到冰毒,说"水娃子"要买,邓某把电话给了"水娃子","水娃子"要他帮忙联系。因为"勇娃子"说过有冰毒卖,所以他就给"勇娃子"打电话,"勇娃子"问要好多,他问了"水娃子"后说要50个,"勇娃子"说50个17 000元,他又给邓某打电话,接电话的"水娃子"要看样品,他又给"勇娃子"打电话,"勇娃子"要他到巴蜀中学前面十字路口去拿,他开车到巴蜀中学十字路口,"勇娃子"递给他一小包冰毒和一张吸毒用的锡箔纸,说收350元。他开车到古玛咖啡楼下,"水娃子"上车后,他又朝前走了三四十米远,就是外婆桥旁边,拿出"勇娃子"给的那个包子给了"水娃子","水娃子"给了他400元。
晚上6点钟左右,"水娃子"说要冰毒,他叫"水娃子"在天长地久门口等。"水娃子"上了车,他们朝法院方向行驶。他跟"勇娃子"上楼后,"勇娃子"拿了一包冰毒称了一下,是50.03克,然后又找出一个袋子分装成两袋。"勇娃子"拿的毒品和他一起朝停车的地方走,在离车有七八米远的样子,"勇娃子"把毒品交到他手上,他和"水娃子"同时上了车,"勇娃子"从旁边走了。一上车,他就把毒品交到了"水娃子"手上,"水娃子"数完一扎钱交到他手上,说是7000元。紧接着,"水娃子"又从口袋里拿出一扎钱说是一万元,他在数钱的时候警察过来了,将他和"水娃子"当场抓获,在车上查获了他们交易的现金,在"水娃子"身上收出了毒品。他一直用的15923XXXXX8这个号码联系的。
3、证人易某的证言证实,2012年3月7日15时30分的时候,他拨打15923XXXXX8这个号码说要购买50克冰毒,对方要17 000元,他象征性的讨价还价,最后还是以17000元说定。对方问他试不试货,他说要试货,不久,号码为15923XXXXX8的人打电话让他去古玛咖啡楼下的外婆桥门口,车牌号为渝FQ6XXX。他下楼直接上了车,那人拿出一小袋冰毒递给他,说要350元,他给了400元并说不用找数,就下了车。
过了一个小时,他打这个电话决定要货。晚上6点多钟,那人让他在天长地久门口等。等了20来分钟,下午给他货的那人开着渝FQ6XXX猎豹车过来,他上了车,接近法院100米左右的地方就停下,那人去拿货,让他在车上等。又等了20来分钟,开车的人回来了,一起来的还有一个人,卖给他毒品的人坐进车里直接拿出两袋冰毒递给他,他就把17 000元人民币拿出来,那人接过钱就开始数,这时公安人员将他和那人一起抓获。
4、证人邓某的证言证实,2012年3月7日,他打电话问刘某能不能买到毒品,说一个朋友想买,这个朋友是"水娃子",刘某说先问一下。过了10来分钟,刘某打来电话,他将手机交给易某,让易某和刘某讲,他就上厕所了。后面是易某和刘某联系的,其他情况他不清楚。易某的绰号叫"水娃子"。
5、辨认笔录、指认笔录、照片,证明刘某与易某互相进行辨认和刘某对交易毒品的现场进行指认的情况。
6、称重记录及照片,证明公安人员将扣押的毒品当着刘某的面进行称重,扣押的3袋毒品净重分别为16.53克、32.48克、0.56克。
7、现场抽样送检记录及照片,证明2012年3月7日,公安人员当着刘某的面从扣押的3袋冰毒内抽样封存送检,刘某在送检的检材和扣押的3袋冰毒包装袋上签名、捺印。
8、被告人刘某与邓某、"水娃子"、"勇娃子"2012年3月7日的通话明细单。
9、奉节县公安局扣押物品清单,证明公安人员扣押冰毒、现金等情况。
10、万州公物鉴(理化)字(2012)第335号理化检验报告,证明从奉节县公安局送检的1号、2号、3号检材中均检出甲基苯丙胺。
11、抓获说明,证明2012年3月7日刘某被公安人员抓获。
12、被告人刘某的户籍材料。
(三)一审判案理由
重庆市奉节县人民法院认为,被告人刘某明知是毒品而与他人进行买卖,其行为构成贩卖毒品罪,无论是帮助贩卖,还是起中间作用,均不影响其贩卖毒品罪的成立。根据《中华人民共和国刑法》第二十二条规定,为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备。本案中,被告人刘某被查获时,其贩卖毒品的行为已经完成,不属于犯罪预备。公诉机关举示的证据不能证明刘某在本案中起次要作用,刘某也未举示证据证明这一情节,不是从犯。经查,被告人刘某被抓获后,于次日带领公安人员前去抓获"勇娃子",但未能将"勇娃子"抓获。对被告人刘某带领的行为不能认定为立功。被告人刘某归案后如实供述了自己的犯罪事实,庭审中虽辩解是帮助购买,起中间作用,不是贩卖,但未否认与易某买卖毒品的基本事实,应当认定为坦白。
(四)一审定案结论
重庆市奉节县人民法院认为,被告人刘某违反国家对毒品的管理制度,明知是冰毒而予以贩卖,其行为构成贩卖毒品罪,应当受到刑罚处罚。公诉机关指控的事实和罪名成立。被告人刘某归案后如实供述自己的罪行,依法可以从轻处罚。
根据刘某犯罪的性质、情节、结合本案的具体情况,依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第三款、第六十七条第三款的规定,作出如下判决:
被告人刘某犯贩卖毒品罪,判处有期徒刑七年,并处罚金人民币一万元。
三、二审情况
(一)二审诉辩主张
上诉人(原审被告)诉称:其帮助他人购买毒品的行为不构成贩卖毒品罪,请求二审依法改判。
辩护人苟滨提出:(1)刘某之前无毒品犯罪行为或犯罪倾向,公安机关将刘某作为引诱对象不当;(2)刘某实施了在交易主体张某某和易某之间传递毒品的行为,应以非法持有毒品行为对刘某定罪处罚,请二审法院纠正一审定性,并综合考虑刘某持有毒品时间短,归案后能如实供述犯罪过程,羁押期间表现较好以及本案毒品没有流入社会等情节对刘某减轻处罚。
辩护人田某提出,刘某将毒品从张某某处传递给易某的行为应构成非法持有毒品罪。一审认定事实和适用法律错误,请求二审依法改判。
(二)二审事实和证据
重庆市第二中级人民法院经审理,确认一审法院认定的事实和证据。
(三)二审判案理由
重庆市第二中级人民法院认为,本案毒品交付、毒资支付等行为发生在刘某与易某之间,且除了刘某的辩解外,本案无其他证据证实刘某的上述行为仅是在为易某代购毒品。且刘某的代购行为即使成立,根据刘某在侦查阶段的供述,刘某还同时有为张某某代售毒品的行为。刘某明知张某某在贩卖毒品,在张某某和易某之间传递信息,帮助张某某完成交付毒品、收取毒资等交易行为,无论其是否牟利,亦应当以贩卖毒品罪定性处罚。此外,本案无证据证实公安机关启动特情引诱程序不合法。
(四)二审定案结论
综上,刘某违反国家对毒品的管理规定,贩卖毒品甲基苯丙胺49.57克,其行为已构成贩卖毒品罪,应依法惩处。鉴于刘某贩卖毒品行为处在公安机关的控制之下,贩卖的毒品也被查获,没有流入社会,社会危害程度相对较轻,可酌情从轻处罚。
原判认定事实和适用法律正确,根据刘某的犯罪性质、情节、到案后的坦白态度以及本案的具体情况对刘某量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项的规定,作出如下裁定:
驳回上诉,维持原判。
三、解说
本案是一桩贩卖毒品案件,主要涉及的焦点问题是:1、刘某与易某之间的毒品交易行为是否构成居中买卖毒品,该行为是否构成贩卖毒品罪。2、已有特情介入的控制下交付是否对刘某贩卖毒品罪的犯罪形态产生影响。
(一)本案的行为性质认定
毒品犯罪的高风险性决定了互不认识的毒品交易双方出于不信任,一般不直接进行毒品交易,而是通过居间人的居间介绍来促成毒品交易的实现。这就为居间介绍买卖毒品的行为提供了生存空间,居间人的目的就是在真正的毒品交易双方间牵线搭桥、沟通撮合,进而促成毒品交易的实现。我国《刑法》对居间介绍买卖毒品没有明确规定,理论上也有多种表述,但从实践来看居间介绍买卖毒品犯罪与刑法明文规定的贩卖毒品罪、非法持有毒品罪相比有以下鲜明特征:
第一,居间人并不实际管理、控制毒品。在毒品交易双方联系介绍、沟通撮合是居间人的中心任务,其目的就是利用毒品交易双方都信任自己的地位来促成毒品交易的实现。如果居间人能够实际管理,甚至控制卖家的毒品,其行为就超出居间介绍买卖毒品所能涵射的范围,而符合贩卖毒品罪的构成要件。
第二,居间人不以出卖为目的。居间人以出卖为目的从卖家拿来或买到毒品后又卖给其他买家的行为,不管是否牟利,其行为已然不能为居间买卖毒品所能评价,而属于"贩卖"所能容纳的范围。
第三,居间人与卖家、买家相互独立。如果居间人接收卖家委托出售毒品,即意味着其已经不再独立于卖家,而与卖家结成同盟,这已经超出居间人的职责范围,不属于居间介绍买卖毒品所能评价的范围之内,而是共同犯罪理论所能解决的问题。通常情况下,买家购买毒品无非出于两种目的:一种是自吸,一种是出卖。假若居间人明知买家为出卖而购买毒品,仍帮忙介绍,则居间人同样是为出卖而购买,其失去独立中间人地位,其行为已然对法益造成侵害,不能评价为居间介绍买卖毒品,而属于"贩卖"范畴。倘若居间人不知道买家为出卖而购买或帮忙购买仅用于自吸的毒品,且未牟利或加价,也没有超过《刑法》第248条规定的最低毒品数量标准的,应以非法持有毒品罪定罪处罚。这已经为《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法发[2008]324号)所确认。
结合以上关于居间介绍买卖毒品的特征分析,本案中的刘某虽没有毒品,也并不实际管理、控制卖家张某某的毒品。但在易某联系刘某购买毒品时,刘某就找到张某某为易某求购毒品,张某某则把0.56克毒品给刘某转交易某验货,随后又把49.01克毒品交给刘某转交易某,并由刘某代收毒资。整个过程中,刘某俨然不止充当一个牵线搭桥、沟通撮合的中间人,而是实际参与到买卖毒品中去,先从张某某处拿到毒品后,再代张某某出卖,已然转变为一个毒品代售人,其虽未牟利,但其显然是以出卖毒品为目的。另外,从本案侦查阶段刘某的供述来看,张某某曾委托刘某为其介绍毒品买家,刘某也对外宣称他能联系到毒品,由此可见,两人在共同贩卖毒品上已经达成合意,这完全不能为居间介绍买卖毒品所能评价。
综上所述,刘某的行为不符合居间介绍买卖毒品的特征,其与张某某有共同贩卖毒品的故意,且实行了贩卖毒品的行为,对法益造成现实的侵害,应构成贩卖毒品罪,且属于共同犯罪。
(二)本案特情引诱的类型分析
毒品犯罪作为隐蔽性极高的一种犯罪类型,单靠传统侦查方式很难侦破,运用特情侦破毒品犯罪案件,是依法打击毒品犯罪的有效手段,这已经得到了最高审判机关的肯定。理论上把特情介入毒品犯罪侦查分为犯意引诱和机会引诱。"侦查人员自己或利用第三人促使行为人产生犯罪意图,继而实施犯罪"的是犯意引诱,根据该定义,被犯意引诱的对象本来没有犯罪意图,行为人的犯罪意图是在特情介入侦查后在特情诱惑下产生,进而实施犯罪行为,根据《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法发[2008]324号)的规定,在毒品犯罪中被犯意引诱的对象应从轻处罚。"行为人已有犯罪意图,为了使其犯罪行为暴露并置于侦查人员的控制之下,侦查人员自己或利用第三人为其提供犯罪的机会或场所,由行为人实施犯罪行为"的是机会引诱。根据该定义,被机会引诱对象的犯意产生于特情介入侦查以前,特情介入仅为行为人的犯意实施创造机会,机会引诱的目的是为了促使犯罪人暴露。
本案中,刘某与毒品卖家张某某本来就认识,且张某某曾委托刘某为其寻找毒品买家,刘某也对外宣称自己能买到毒品,两人在贩毒行为上存在共同的犯罪故意,且该故意在作为特情的易某介入之前就已然形成了。刘某虽然是第一次从事毒品犯罪行为,但他与张某某已经有共同贩卖毒品的故意,且共同实行了贩毒行为,作为特情的易某仅为两人的共同犯罪行为提供了机会而已。综上,本案属于特情引诱中的机会引诱,应依法处理。
(三)控制下交付对本案犯罪形态的影响
《刑法》第22条规定:为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备;第23条规定:已经着手实行犯罪,由于犯罪分子意志以外的原因未得逞的,是犯罪未遂。由此可见,区分犯罪预备和犯罪未遂的标志是犯罪分子是否已经着手实施犯罪。通说认为"着手"是指行为人已经开始实施符合刑法分则具体犯罪构成要件的行为。具体到贩卖毒品罪,其"着手"是指,已经开始实施贩卖毒品的行为。具体而言,毒品交易双方已经就毒品的种类、数量、价格等达成协议并进入实质交易环节,就可以认定是贩卖毒品罪的"着手"。这时国家对毒品的管理秩序已受到严重威胁,对公众的健康也产生了紧迫的危险,故应以交易双方达成毒品交易协议,进入交易环节作为贩卖毒品是否"着手"的标准。在此之前是贩卖毒品罪的预备行为,在此之后则是贩卖毒品罪的未遂或既遂。本案中,刘某和易某已经就毒品交易达成协议,贩卖毒品行为已经超越预备阶段,开始"着手"实施贩卖毒品罪的实行行为,故已不是贩卖毒品罪的预备行为。
对于贩卖毒品罪的既未遂,理论界有不同学说,但最为有力是"交付说"。该说认为,"贩卖毒品行为是一种有偿转让毒品的行为,行为人构成贩卖毒品罪的既遂,在主观上要具有贩卖毒品的故意,在客观上实施了有偿转让毒品的行为。如果行为人没有实际交付毒品,仅与他人达成协议,不能认为贩卖毒品行为人构成贩卖毒品罪既遂。"按照"交付说"的观点,本案中刘某和易某的毒品交易由于完全在公安机关的控制下,刘某完全不可能把毒品交付给易某控制而使贩卖毒品行为得逞,故应属于犯罪未遂。但是从法益侵害角度分析,本罪不仅侵害了国家对毒品有效管理的法益,更重要的是具有侵害公众身心健康的高度危险。因此,本案刘某和易某的毒品交易行为虽然在侦查机关控制之下,但即使如此,贩卖毒品对公众身心健康造成的危险伴随着贩毒行为而已然产生,不能因为双方在交易现场被抓未能实际交付毒品而否认贩卖毒品对公众健康造成的危险。
综合以上分析,本案不属于居中介绍买卖毒品,且是特情引诱中的机会引诱,结合《最高人民法院关于印发<全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要>的通知》(法发[2008]324号)"对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理"的规定,特情介入对本案犯罪行为的发展阶段没有产生影响,被告刘某虽然未能实际交付毒品,但其贩卖毒品行为对公众健康造成的危险并没有消失,刘某构成贩卖毒品罪的既遂,毒品未能实际交付充其量会作为酌定量刑情节罢了。
(关超)
【裁判要旨】1、居间介绍买卖毒品犯罪与刑法明文规定的贩卖毒品罪、非法持有毒品罪相比有以下鲜明特征:第一,居间人并不实际管理、控制毒品;第二,居间人不以出卖为目的;第三,居间人与卖家、买家相互独立。2、对已持有毒品待售或者有证据证明已准备实施大宗毒品犯罪者,采取特情贴靠、接洽而破获的案件,不存在犯罪引诱,应当依法处理。