（一）首部

1.判决书字号
一审：重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院 (2013)彭法民初字第00028号民事判决。
二审：重庆市第四中级人民法院（2013）渝四中法民终字第01121号判决书。

2.案由：劳动争议

3.诉讼双方
上诉人(原审第三人)：重庆泰乐建筑工程有限公司。
委托代理人：谢光寿，重庆中庸律师事务所律师。
被上诉人(原审被告)：何某，女，汉族。
被上诉人(原审被告)：代某，男，汉族。
被上诉人(原审被告)：代某2，女，汉族，2003年8月13日生，城镇居民。
法定代理人：何某，基本身份情况同前。
被上诉人(原审被告)：代某3，男，汉族。
被上诉人(原审被告)：李某，女，汉族。
上列五位被上诉人共同委托代理人：安继东，重庆绿荫律师事务所律师。
原审原告：重庆乌江画廊旅游开发有限公司。
委托代理人：张建华，重庆西田律师事务所律师。

4.审级：二审

5.审判机关和审判组织
一审法院：重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：廖剑波；代理审判员：文元兴；人民陪审员：严昌旭。
二审法院：重庆市第四中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：何玉；代理审判员：刘文玉、王勐视。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年8月15日
二审审结时间：2014年1月8日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告乌旅公司一审诉称：渝彭劳人仲案字（2012）第113号仲裁裁决书严重违背法律规定，请求法院撤销该裁决，判决乌旅公司与代某4之间不存在劳动关系。
被告何某、代某、代某2、代某3、李某一审辩称：确实存在劳动关系，望法院公正处理。
第三人泰乐公司一审述称：工程不是泰乐公司承包的，本案与泰乐公司无关。

2.一审事实和证据
代某4系何某之夫。2012年2月至3月11日，代某4在彭水县阿依河出口景观大门及附属设施工程从事木工工作。代某4做工的工程业主为乌旅公司，该工程实际由龚某承包。实际施工后，龚某借用泰乐公司的资质办理了招投标手续，并以泰乐公司的名义与乌旅公司签订了《阿依河出口景观大门及附属设施工程施工合同》。施工期间，龚某将部分劳务发包给凌某及罗某，而代某4系凌某及罗某招用到工地做工。2012年3月11日，代某4从施工现场返回县城时发生交通事故，经医院抢救无效死亡，经交警部门认定代某4在事故中无责任。2012年8月29日，何某向彭水县劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求确认代某4与乌旅公司或泰乐公司之间存在劳动关系。2012年11月14日，该委作出渝彭劳人仲案字（2012）第113号仲裁裁决书，确认代某4与乌旅公司存在劳动关系。
上述事实有下列证据证明：
（1）渝彭劳人仲裁案字（2012）第113号仲裁裁决书；
（2）中标通知书及附件；
（3）《阿依河出口景观大门及附属设施工程施工合同》；
（4）凌某、代某5、龚某的调查笔录；
（5）高谷镇傍溪村民委员会证明；
（6）《阿依河万足出口滑坡体清方卸载及场地综合治理工程施工合同》；
（7）《阿依河万足出口区域变压器设备用房及低压配电工程施工合同》；
（8）《万足出口收漂口道路及附属工程施工合同》；
（9）一审法院对白现举的询问笔录。

3.一审判案理由
重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院经审理认为，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条的规定："建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。"泰乐公司在本案中，作为有资质的工程承包人，应承担代某4的用工主体责任，即代某4在阿依河出口景观大门及附属设施工程做工期间与泰乐公司存在事实劳动关系。

4.一审定案结论
依照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：
一、确认代某4在阿依河出口景观大门及附属设施工程做工期间与重庆泰乐建筑工程有限公司之间存在劳动关系；
二、确认代某4在阿依河出口景观大门及附属设施工程做工期间与重庆乌江画廊旅游开发有限公司之间不存在劳动关系。
案件受理费10元，由重庆泰乐建筑工程有限公司承担。

（三）二审诉辩主张

上诉人泰乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销原判第一项并依法改判泰乐公司与代某4没有劳动关系。主要上诉理由认为代某4与凌某、罗某之间形成劳务关系，而泰乐公司与代某4之间既没有劳动合同关系也没有事实劳动关系。

（四）二审事实和证据
二审查明的事实与一审相同。

（五）二审判案理由
重庆市第四中级人民法院经审理认为，代某4未与泰乐公司或者乌旅公司签订书面劳动合同，根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条"用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动。（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分"之规定，形成事实劳动关系必须具备以上条件。代某4在涉案的分包工程中做工为按天计酬且是临时性的，与泰乐公司或者乌旅公司并不存在直接的关系，不受公司各项劳动规章制度的约束，不符合事实劳动关系的构成要件。而劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任的规定，仅明确发包方承担的是用工主体责任，不能据此得出双方之间是劳动关系的结论，原审法院直接依据该条认定代某4与泰乐公司存在劳动关系错误。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：
一、维持彭水苗族土家族自治县人民法院(2013)彭法民初字第00028号民事判决第二项；
二、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院(2013)彭法民初字第00028号民事判决第一项；
三、确认代某4在阿依河出口景观大门及附属设施工程做工期间与重庆泰乐建筑工程有限公司之间不存在劳动关系。
一审案件受理费10元，由何某、代某、代某2、代某3、李某负担；二审案件受理费10元，由何某、代某、代某2、代某3、李某负担。

（七）解说
1.是否存在事实劳动关系应依据举证规则综合判断
劳动关系具有稳定性、持续性、身份隶属性等特征。法院在认定是否构成劳动关系时，需要着重查明劳动者是否接受用人单位的管理、约束、是否有与用人单位建立长期稳定劳动关系的意思表示、是否与用人单位存在身份隶属关系等情况。《根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，判定双方之间是否存在事实劳动关系，除依法审核双方当事人是否系法律规定的适格主体、劳动者提供的劳动是否属于用人单位业务的组成部分外，还应当从是否从事用人单位安排的有报酬的劳动、是否由用人单位支付工资，是否由用人单位管理、考勤等方面综合判定。
对于个人承包经营者招用的劳动者，其做工具有明显的阶段性、临时性特征，一般表现为工资报酬按日计算，并不受发包组织、总承包者规章制度的约束。双方的关系是按照合同法建立的，而不是按照劳动合同法建立的，并不存在劳动关系。对于上述缺乏双方合意的情形，如果直接强求建筑施工企业承担这样的责任，可能过于严苛。但事实劳动关系是否成立也不能一概而论，需要具体案情具体分析。在具体的劳动争议实践中，应依据基本的举证规则来判断。事实劳动关系是否存在需要由劳动者来承担举证责任。如果劳动者提供了可参照工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；用人单位向劳动者发放的"工作证""服务证"等能够证明身份的证件；劳动者填写的用人单位招工招聘"登记表""报名表"等招用记录；考勤记录等能间接证明存在事实劳动关系的证据，法院也可认定存在事实劳动关系。
2.发包方承担用工主体责任不等于存在劳动关系
劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条规定，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。由于《通知》的第四条只是规定承担用工主体责任，并没有直接写明发包方与劳动者之间存在事实劳动关系。正确理解"用工主体责任"则是理解劳动行政部门该规定的关键。对此问题，重庆市高级人民法院已在其作出的（2013）渝高法民示第00015号答复中明确指出："不能孤立适用《通知》第四条的规定，还应当考虑《通知》第一条的规定"，即《通知》第四条不能直接作为认定劳动关系的依据。笔者赞同该答复的意见。首先，《通知》属部门规范性文件，其制定主体是否有权规定民事上的权利义务以及其内容是否严谨本身就是值得探讨的。其次，《通知》第四条所规定的由发包方承担用工主体责任仅仅是规定法律责任的条款，也即规定的是法律后果的承担，并不是界定劳动关系是否构成的法律条款。劳动关系和承担用工主体责任是两个不同的概念。劳动关系的成立需要双方的合意，而承担用工主体责任的规定，仅仅是对劳动者的特殊保护，是一种替代责任的规定，是基于对用人单位将风险转嫁的救济措施。所谓的用工主体责任，既包括订立、履行、变更和解除劳动合同的系列责任，也包括支付劳动者的劳动报酬、保障劳动者的休息休假、保障劳动者的劳动安全与卫生、为劳动者缴纳社会保险等用工责任，这些责任并不能直接等同于劳动关系中用人单位的责任。没有劳动关系并不能免除其承担用工主体的法律责任。在《劳动合同法》中有不少不存在劳动关系，但承担用工主体责任的相关规定。如《劳动合同法》第九十四条明确规定，个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。该条是基于保障劳动者的劳动安全的需要，由发包组织承担的赔偿责任。
3.发包方如何承担用工主体责任
对用工主体责任的理解，可以从用工的法律义务来看。根据我国劳动法的规定，在劳动关系中，用人单位有支付劳动者劳动报酬、提供劳动者享有安全卫生和劳动保护的义务等基本义务。那么，如果不具备用工主体资格的承包方没有履行上述用人单位的义务，就产生了用工的法律责任。这些法律责任能否全部要求发包方来承担？就以支付工资报酬为例，当承包方拒不支付工资报酬给劳动者，该劳动者转而向发包方主张工资报酬，发包方是否应当支付呢？劳动者如果继而主张因承包方未付工资的赔偿金、没有签订劳动合同的双倍工资，发包方对这些要求是否应一一给予满足呢？笔者认为：只有在发包方没有支付工程款的情况下，劳动者通过行使代位权要求发包方支付拖欠的款项才是可行的，要求发包方满足其他与工资有关的权利显然是不现实的。同样对于办理社会保险、提供社会福利等义务，因发包方未直接与劳动者建立劳动关系并对劳动者进行劳动管理，要求发包方承担这些义务和责任对发包方显然是不公平的，也是难以实现的。由此可见，要发包方承担承包方招用的劳动者所有的用工主体责任在理论上站不住脚，在实践中也难以实现。那么，《通知》第四条规定的"用工主体责任"应当包含哪些责任呢？笔者认为，为维护广大农民工的合法权益，该文件对建筑施工和矿山企业这两个特殊行业的突出问题作出特殊规定，该责任是指职业伤害赔偿责任。在实践适用中，一般只在农民工讨薪或认定工伤时才适用该条款。
（刘文玉）