（一） 首部

1、判决书字号
一审判决书：重庆市第一中级人民法院（2012）渝一中法民初字第292号。
二审判决书：重庆市高级人民法院（2013）渝高法民终字第138号

2、案由：侵害商标权纠纷

3、诉讼双方
原告：某。
委托代理人：张欢，北京市国联律师事务所律师。
委托代理人：刘晓飞，北京市国联律师事务所律师。
被告：中国福利彩票发行管理中心。
法定代表人：鲍学全，主任。
委托代理人：邱宝昌，北京市汇佳律师事务所律师。
委托代理人：韩斌。
被告：重庆市福利彩票发行中心。
法定代表人：潘鸿斌，主任。
委托代理人：金怡，男，汉族。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：重庆市第一中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵志强，审判员：谭颖；人民陪审员：陈刚。
二审法院：重庆市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：肖艳，审判员：彭国萍；
代理审判员：周露。

6、审结时间
一审审结时间：2012年9月3日。
二审审结时间：2013年6月27日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张。
原告诉称：某在第36类"募集慈善基金"服务上拥有"七乐彩"文字注册商标专用权，被告中国福彩中心、被告重庆福彩中心未经某同意，在类似服务上将与原告注册商标相同的标识作为商标使用，并将"七乐彩"作为彩票名称使用，侵犯了某涉案注册商标专用权，给某合法权益造成损害，故诉至法院，请求判令：1、被告停止侵权行为；停止在被告发行销售的福利彩票票面上，以及在发行、销售、宣传、介绍福利彩票时，使用与原告注册商标"七乐彩"相同或近似的文字及标识。2、被告消除影响，连续30日进行声明，消除因其侵权行为给原告造成的不利影响，在《法制日报》、《经济日报》、《财经日报》、《公益时报》及被告网站首页刊登；在中国教育电视台一套播放彩票开奖公告时以字幕形式播放；在全国所有福利彩票销售站醒目位置张贴。3、两被告共同赔偿原告在本案起诉中的合理开支人民币30000元。4、被告承担本案诉讼费用。
被告中国福彩中心、重庆福彩中心共同答辩称：中国福彩中心是在《类似商品和服务区分表》第41类4107"经营彩票"服务中使用"七乐彩"商标，而某涉案申请注册的商标是核定在第36类"募集慈善基金"中使用，二者并非同一种或者类似服务。2、发行、销售彩票和一般的募集慈善基金有着根本的区别和不同的法律监管，不会使相关公众产生混淆。

2、一审事实与证据
重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：原告是第5XXXXXX4号"七乐彩"文字商标的注册人，该商标核定使用的类别是36类"募集慈善基金"。中国福彩中心是依法设立的福利彩票发行机构，重庆福彩中心负责重庆地区福利彩票销售工作。
2006年11月15日，财政部办公厅作出《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》，决定在全国联合销售30选7电脑福利彩票，根据上述文件，中国福彩中心于2006年7月开始在全国范围内统一组织发行30选7电脑福利彩票，重庆福彩中心在重庆地区销售上述彩票。
2012年3月29日，某在重庆地区购买了一张中国福利彩票。该彩票上方标注汉字"七乐彩"，彩票背面显示有"重庆彩票网www.cqcp.net，扶老、助残、救孤、济困、赈灾，重庆市福利彩票发行中心"字样。某还提交了上海、江苏、山东、浙江、福建等地福利彩票发行中心承销的"七乐彩"彩票、彩票选号单、开奖公告以及中彩网、杭州日报、钱江晚报、今日早报、新民晚报、福彩快讯、中华彩票网等多家报刊、媒体上刊登有"七乐彩"开奖公告及"七乐彩"玩法等相关报道的打印件或复印件。
某还提交了中国福彩中心网站、新浪网、财经日报、重庆时报、重庆晚报等几十家报刊和媒体上相关报道的复印件或打印件，证明"七乐彩"彩票的发行目的是为了募集慈善基金。
另查明，某曾于2006年1月16日向国家商标局申请在第41类"经营彩票"等服务上注册"七乐彩"商标，被国家商标局驳回。2010年6月，某在"募集慈善基金"等服务上申请设立字号为"七乐彩"的公司，被大连市工商行政管理局驳回。
上述事实有下列证据证明：商标注册证、(2011)京方圆内民证字第04668号公证书、相关彩票、公证费收费单、律师费发票、企业名称驳回通知书、中彩发字[2005]107号《关于全国联合销售中国福利彩票30选7(七乐彩)游戏的请示报告》及附件、财办综[2006]96号《关于全国联合销售30选7电脑福利彩票的通知》、《彩票管理条例》、《彩票发行与销售管理暂行规定》、《基金会管理条例》、相关报道、商标检索信息网页打印件、《关于设立七乐彩慈善基金的协议书》及大连市慈善总会出具的收据。

3、一审判案理由。
原告依法获得第5XXXXXX4号"七乐彩"文字商标的注册，核定使用在第36类"募集慈善基金"等服务上，其商标专用权受我国法律保护。
《中华人民共和国商标法》第五十二条第(一)项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，属于侵犯注册商标专用权的行为。因涉案注册商标与中国福彩中心及重庆福彩中心所使用的"七乐彩"文字基本相同，因此，要认定中国福彩中心及重庆福彩中心的行为是否侵犯了原告"七乐彩"注册商标专用权的关键在于判断该标识是否是使用在同一种或类似商品或服务上。类似服务，是指在服务的目的、内容、方式、对象等方面相同，或者相关公众一般认为存在特定联系、容易造成混淆的服务；商品与服务类似，是指商品和服务之间存在特定联系，容易使相关公众混淆。同时，在进行认定时应当以相关公众对商品或者服务的一般认知综合判断；《商标注册用商品和服务国际分类表》（以下简称《分类表》）、《类似商品和服务区分表》（以下简称《区分表》）可以作为判断类似商品或者服务的参考。涉案被控侵权行为与某的涉案注册商标核定使用服务中的"募集慈善基金"在《分类表》、服务内容、方式及对象上均存在差异，相关公众根据普通的认知能力在综合判断后，不会认为二者存在特定联系，亦不会造成混淆。虽然诉争商标标识本身基本相同，但是二被告提供的涉案服务及涉案商品均与"募集慈善基金"服务不相同且不相类似，结合被控侵权标识在相关市场中特殊的使用状况，二被告涉案被控侵权行为不会导致相关公众的混淆和误认。

4、一审定案结论。
重庆市第一中级人民法院依照《中华人民共和国商标法》第五十二条第（一）项，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第三款和第十二条之规定，判决：驳回原告某的诉讼请求。

（三）、二审诉辩主张。

1、上诉人诉称：一审作出涉案商品与"募集慈善基金"不构成同一服务的认定错误。请求改判。被告答辩称：服从一审判决。

（四）二审事实和证据。
重庆市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

（五）二审判案理由。
本院认为，尽管涉案被控侵权行为与某的涉案注册商标核定使用服务中的"募集慈善基金"在服务目的上有部份同一性，但在服务内容、服务方式及对象上存在显著差异，普通公众根据常识性的认知判断后，不会认为二者存在特定联系，不会造成混淆。不构成商标侵权。

（六）二审定案结论
驳回上诉，维持原判。

（七）解说。
这起案件的争议焦点集中在商标侵权案件中类似服务的认定上，虽然司法解释对类似商品或服务的含义和判断依据作出了具体规定，但司法实践中对于上述问题的判定依然存有不同的理解。笔者想结合本案对商标侵权纠纷中类似商品或者服务的主客观标准进行一些探讨。
一、判定类似商品或服务的客观标准：商品或者服务的自然特性。
判定类似商品以《区分表》和《分类表》为参考依据。人民法院认定商品和服务类似，应当以相关公众对商品或者服务的一般认识综合判断;《分类表》、《区分表》可以作为判断类似商品或者服务的参考。同时，判断商品或服务是否类似应考虑商品或服务本身的自然特性。将福彩中心、重庆福彩中心实施的涉案被控侵权行为与某涉案注册商标核定使用中的"募集慈善基金"服务从服务的目的、内容、方式、对象逐项比较：1、从服务目的上看，涉案被控侵权行为具有将所得款项用于公益慈善活动的目的，但同时也有使购买彩票者中奖后能获得相应奖金的目的；而"募集慈善基金"的目的是为社会福利从事公益慈善活动，二者的目的上有部份的相同性，但并非完全相同。从服务内容上看，涉案被控侵权行为的设立主体中国福彩中心是国务院特许批准设立的，其提供的服务内容是公众需支付相应对价，获得可能中奖、获取更多资金的期待利益，中国福彩中心、重庆福彩中心所获资金具体分配方式由国家财政部门负责；而"募集慈善基金"的设立主体不须国务院特许设立，且其提供的服务内容为募捐人无偿捐赠，不会有取得任何收益的期待，二者的服务内容存在显著不同。从服务方式上看，涉案被控侵权行为需将福利彩票作为商品出售给购买者，并根据其制定的一系列游戏规则、设奖、兑奖及安全、保密等规则、制度，从而为彩票购买者提供一整套的配套服务，并开展定期组织公开摇奖等工作，重庆福彩中心在中国福彩中心的指导下工作；而"募集慈善基金"显然不具有上述服务方式。从服务对象上看，涉案被控侵权行为的购买者只能是自然人，并且其虽然知悉其购买的彩票具有公益慈善性，但并不将此作为其购买彩票的唯一目的；而"募集慈善基金"的对象可以是自然人、法人或其他组织，而该对象肯定知悉其捐赠系一种无偿捐赠，用于慈善活动，二者的服务对象存在明显差异。通过比较二者的服务对象、内容及方式等自然特性，两者是有明显区别的。
二、判断商品或者服务类似的主观标准：混淆的可能性。
商品或服务类似的要解决的重心在于商标，在于具体案件中相关商标能否共存或者某商标保护范围的大小，在于避免来源混淆，而非相关商品或者服务的混淆。因此，类似商品或者服务的判断归根结底应该以相关公众混淆、误认的可能性为标准，及是否会导致相关公众误认为商品或者服务来自于同一市场主体或者有某种联系的市场主体。
Trips协议明确规定：注册商标所有人应享有专有权，防止任何第三方未经许可而在贸易活动中使用与注册商标相同或近似的标记去标示相同或类似的服务，以造成混淆的可能。只有在造成混淆的情况下，商标注册所有人才有权阻止任何他人未经其许可，就与其注册商品或服务相同或类似的商品或服务，在商业中使用与其相同或者近似的标记。在实践中，商品或服务是否构成类似始终与混淆可能性密切相连，也与案情的具体情况紧密相连。如商品的知名度、商品的销售渠道及特定地区的消费观等各个因素在一定程度上都影响着相关公众的认识。国外的一些立法文件规定的比较明确，欧盟国家《协调成员国商标立法一号指令》指出:"考虑到必须结合混淆的可能来解释相似的概念，考虑到混淆的可能构成保护的特殊条件，而其认定取决于多种因素，尤其取决于商标在市场上的认知程度，商标同使用或者注册的标记可能产生的联想，商标与其标记及商品或服务间的相似程度。"类似商品或服务的判断也应以相关公众混淆、误认的可能性为标准，即两商品或服务使用在相同或者近似商标上是否易导致相关公众产生商品来源上的混淆误认，是的话则可判定为类似商品或服务。
那么判定混淆可能性应考虑的因素有哪些呢？美国第九巡回法院曾经在在AMF诉SLEEKCRAFT一案中，以未穷尽的方式列举了认定"混淆的可能"的八项考虑为：商标的强度、商品的类似性、商标的近似性、实际混淆的证据、销售渠道、商品种类及消费者购买时的注意程度，被告选择商标的意图、产品扩展的可能性，同时指出不是每个因素都必须加以考虑的。
笔者认为具体到本案而言，"混淆的可能性"可以考虑商标的知名度、商品和服务种类及消费者购买时的注意程度以及被告选择商标的意图三个因素：
（一）商标的知名度。顾名思义，知名度是指某一商品或在特定区域、相关公众中的知晓程度。一般而言，在普通商标不具备一定知名度的情况下，结合其知名度扩张的可能性并考虑混淆的可能性来判断类似商品或者范围应该从严掌握。商标的知名度和声誉越大，特别是驰名商标，可能被认定类似的范围应适当放宽。本案中，原告未提交证据证明其"七乐彩"商标在被告发行七乐彩彩票之前已实际投入使用。商标的知名度近乎为零。对于注册但未使用，知名度很小甚至没有的的这一类商标如何保护，实践中存在两种不同的观点：第一种观点认为：如果商标权人并未使用其注册的商标，相关公众不可能接触到原告商标，自然不会将将被告使用的商标与原告商标混淆。第二种观点认为：原告商标是否使用不影响混淆的认定。商标未实际使用仅是通过行政程序撤销商标的依据，在原告商标仍然有效的情况下，原告自商标注册之日即享有商标专用权。笔者同意第一种观点：商标的作用在于识别商品或者服务的来源，原告的"七乐彩"商标并未实际使用，相关公众不可能对其产生认知，商标尚未实际发挥其识别作用，混淆的前提必须是知晓，相关公众不会将被告发行"七乐彩"彩票与原告相联系，因此不会产生混淆。从"混淆的可能性"这点来分析，也不构成类似服务。
（三）商品和服务种类及消费者购买时的注意程度。消费者的认知始终是判断混淆可能性的决定性义素，而消费者在面对不同的特性的商品或者服务时所施加的注意义务是不同的。如一些高端消费品，如汽车，房产，消费者购买时会考虑很多因素，商标对于消费者的购买意向并不具有决定性影响，同样近似或相同的商标，使用在其他类商品或服务上足以使消费者产生混淆，但使用在此类商品或者服务上则并不必然产生混淆。本案中，被告发行销售的是七乐彩彩票，消费者购买彩票更主要的目的是获得相应的奖金，更多的关注的是彩票的发行单位以及游戏规则以及设奖兑奖流程，而彩票本身的名称"七乐彩"显然不是消费者关注的重点，也就是说，彩票名称的变化对消费者购买彩票的意向不会起到主导作用。那么，消费者对商标的注意程度和发行彩票服务的类别来看，购买彩票的消费者应不会对服务来源产生混淆。
（三）被告选择商标的意图。被告选择商标的理由可以推断被告是否有混淆来源的故意。本案中，被告发行销售的彩票的游戏规则是从1-30共30个号码中选择7个号码组合为一注投注号码，每注金额人民币2元。福彩中心通过摇奖器确定7个号码为中奖号码。因此，被告解释"七乐彩"是"全国联合销售30选7电脑福利彩票"的简称。这种解释是符合该种彩票的自身特性和客观实际的。由此可以看出，被告选择"七乐彩"作为彩票的名称从主观上是为了标示其服务的名称，是有其正当理由的，并没有混淆来源的意图。
类似商品或服务的判断应该综合考虑"客观标准"和"主观标准"，即把商品或服务本身的自然属性与相关公众混淆、误认可能性，考虑商标的知名度、被告选择商标的意图等因素综合认定。这也符合多数国家"以客观因素为主、辅以主观因素来判断商品或服务是否类似"的做法。"类似商品"是一个动态的概念，需要根据个案的具体情况综合分析认定。
（谭颖）