（一）首部

1．判决书字号：江苏省南通市港闸区人民法院（2013）港商初字第0273号判决书。

2．案由：借款合同

3．诉讼双方
原告：南通市港闸区金信农村小额贷款有限公司。
法定代表人：洪某某，该公司董事长。
委托代理人：李建群，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
委托代理人：刘欢，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。
被告：南通建筑材料有限公司。
法定代表人：张某某1，该公司董事长。
被告：南通市久发房地产开发有限公司。
法定代表人：张某某1，该公司董事长。
被告：张某某1。
被告：张某某2。
委托代理人：张某3, 南通市久发房地产开发有限公司员工。
第三人：陈某某、姜某某、陆某某1、沈某、顾某某、杨某某、何某。
委托代理人：何亚军，南通市狼山法律服务所法律工作者。
第三人：廖某某。
第三人：南通市学田北苑业主委员会。
负责人：姚某，业委会主任。
委托代理人：陆某某2，业委会副主任。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：江苏省南通市港闸区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：陈五建；审判员：许文彤、沈静。

6．审结时间：2014年2月21日

（二）诉辩主张

原告金信公司诉称， 2011年12月30日，建材公司向原告借款人民币300万元，借期一年。久发公司以其名下的学田北苑XX幢底层01室、09～14室房地产提供抵押担保，张某某1、张某某2提供了连带责任担保。还款期限届满后，建材公司一直未能偿还借款本息，担保人亦未承担担保责任。现要求建材公司偿还原告本金300万元及利息，以抵押房地产折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿，张某某1、张某某2承担连带偿还责任。

被告建材公司、久发公司、张某某1、张某某2辩称，对原告所诉借款及抵押、担保等事实没有异议。建材公司已于2013年12月19日偿还原告借款本金300万元。案涉学田北苑XX幢的房屋早已销售并交付给第三人，原告对于上述房屋的权属情况没有进行实质性审查，存在过错，不享有优先受偿权。

第三人陈某某、姜某某、陆某某1、沈某、顾某某、杨某某、何某诉称, 久发公司在1999年至2001年期间，已将学田北苑XX幢底层01室店面房、10～13室车库，或安置或出售给第三人，第三人实际占有和使用至今。第三人多年来一直要求久发公司办理产权登记，但久发公司久拖不办。被告和原告无权就上述房地产签订抵押合同，请求驳回原告优先受偿的诉讼请求。
第三人廖某某未到庭。
第三人学田北苑业委会陈述，南通市规划局将学田北苑XX幢底层1100平方米的车库规划给全体业主，久发公司将学田北苑XX幢9室、14室房屋交付给街道使用，久发公司无权把案涉房屋抵押给金信公司，请求驳回原告优先受偿的诉讼请求。

（三）事实和证据
江苏省南通市港闸区人民法院经公开审理查明：2011年12月30日，金信公司与建材公司签订了一份借款合同，约定建材公司向金信公司借款人民币300万元，借期一年，月利率为21.86‰；金信公司与久发公司于签订了一份抵押合同及七份房地产抵押清单，与张某某1、张某某2签订了一份保证合同，约定由久发公司以名下的学田北苑XX幢底层01室、09～14室房地产为上述债务提供抵押担保，张某某1和张某某2提供了连带保证担保，保证范围为借款本金、利息等。当时，金信公司向建材公司发放贷款300万元。2012年1月11日，金信公司为案涉房地产办理了抵押登记手续。还款期限届满后，建材公司一直未能偿还借款本息，担保人亦未承担担保责任。在审理过程中，金信公司向法院申请财产保全，法院查封了建材公司名下的高墩圩桥北幢房地产。后上述房地产被征地拆迁，建材公司于2013年12月19日将300万元拆迁款支付给金信公司。
同时查明，学田北苑XX幢房屋系由久发公司开发建设。久发公司在1999年至2001年期间，将学田北苑XX幢1室店面房以补偿安置的形式交付给陈某某，分别就车库10室西间、10室东间、11室、12室西间、12室东间、13室西间、13室东间与姜某某、陆某某1、沈某华、顾某某、杨某某、何某、廖某某签订了销售合同，房款已付清。第三人实际占有并使用相应店面房和车库至今。2010年3月，久发公司取得学田北苑底层01室、9～14室房屋的所有权证和土地使用权证。学田北苑业委会于2011年8月22日以信函的方式要求久发公司协助第三人办理产权登记，久发公司也于2011年9月1日书面表示同意，但至今未曾办理。
上述事实有下列证据证明：
1.借款合同、抵押合同、房产抵押清单和保证合同，证明原、被告之间存在借款、抵押及担保等法律关系；
2.借款借据、银行转账支票存根，证明金信公司已向建材公司发放300万元借款；
3.权属证书，证明金信公司已对学田北苑XX幢底层01室、09至14室房地产办理了抵押登记手续；
4.进帐单，证明建材公司已归还金信公司300万元；
5.城市房屋安置补偿协议和结算表、销售车库合同和收据，证明于1999年至2001年期间久发公司已将学田北苑XX幢底层店面房和车库或安置或出售给陈某某、姜某某等人，房款已付清；
6.学田北苑业委会致久发公司的函，久发公司的复函，证明第三人一直要求久发公司办理案涉房产的产权登记，久发公司亦同意办理，但至今未曾办理；
7.久发物业公司制作的业主台账、供水安装发票、电费发票、电费缴纳发票、房屋租赁合同，证明第三人已经实际占有和使用案涉的房屋。

（四）判案理由
江苏省南通市港闸区人民法院经审理认为：金信公司分别与建材公司、久发公司、张某某1和张某某2签订的借款合同、抵押合同和保证合同，均是合同双方当事人的真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。金信公司按约向建材公司发放贷款300万元，建材公司应当按约偿还借款本息，否则其行为构成违约，依法应当承担违约责任，而抵押人和担保人应当承担保证责任。建材公司已偿还给金信公司300万元，由于未约定是先冲抵本金还是利息，依法应当认定先偿还利息。因约定的利率已经超过同期银行贷款利率的四倍，金信公司主张按同期银行贷款利率的四倍计算利息，符合法律规定，法院予以确认。从借款之日至2013年12月19日，按同期银行贷款利率四倍的标准计算的利息为1455500元。背书转让的300万元冲抵利息后，建材公司尚欠金信公司借款本金1544500元；至判决之日，尚欠利息64379.91元。
本案的主要争议焦点为：金信公司主张对学田北苑XX幢底层案涉房屋享有优先受偿权的诉讼请求能否成立？法院认为，金信公司对学田北苑XX幢底层1室、10～12室及13室西间房屋不享有优先受偿权：
第一，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定的利益衡平和物权确认原则，在物权登记生效原则的前提下，辅以购买人过错原则，即如果购买人已经支付全部对价并实际占有，虽然没有办理过户登记手续，但购买人对此没有过错的，应当认定其已经取得相应的所有权权能，从而更好地达到实体上的公平，更好地保护善意购房人的合法权益。陈某某通过安置的方式取得学田北苑XX幢底层1室店面房屋，姜某某、陆某某1、沈某华、顾某某、杨某某和何某通过向久发公司购买的方式，在支付了对价的情况下，取得学田北苑XX幢底层10～12室及13室西间车库。上述第三人一直占有和使用着上述房屋，至今已有十余年。上述第三人在取得房屋后的一段时间，由于政府政策的影响，不能办理权属登记。后来可以办理权属登记时，久发公司将上述房屋登记在其名下。包括上述第三人在内的业主多次通过学田北苑业委会要求久发公司办理权属登记，而久发公司也同意办理权属登记，但久发公司一直未能为第三人办理权属登记，反而基于贷款需要将房屋抵押给金信公司，第三人对未能办理房屋权属登记没有过错。因此，陈某某、姜某某、陆某某1、沈某华、顾某某、杨某某和何某对学田北苑XX幢底层10～12室及13室西间车库享有相应的所有权权能；
第二，在陈某某、姜某某、陆某某1、沈某华、顾某某、杨某某和何某对学田北苑XX幢底层1室、10～12室及13室西间房屋享有相应的所有权权能的情况下，久发公司处分案涉房屋的权利已经受到限制，不再享有将上述房屋登记在自己名下并将之进行抵押的权利。因此，久发公司将上述房屋登记在其名下并进行抵押登记的行为，构成无权处分；
第三，房屋登记部门对设定抵押权的房屋权利状态是否完整负有审查义务，不代表金信公司作为抵押权人对抵押房屋的权利状态没有调查的义务。该项调查义务是诚信原则的一般要求，应当是善意取得制度中善意的构成要件。从一般人的正常思维看，学田北苑XX幢建成并交付使用十余年后，为何该幢底层部分店面和所有车库仍然登记在房屋开发和建设单位即久发公司名下，是足以让人合理怀疑的问题。诚信原则要求每个人在社会活动中合理谨慎行为以防对他人权利造成损害，金信公司没有向法院作出合理的解释，其已对上述情况采取了合理谨慎的行为。事实上，金信公司在与建材公司和久发公司办理贷款和抵押过程中，是实地查看过案涉房屋，只要进一步询问房屋的使用人，金信公司即可知道案涉房屋已安置或出售给第三人之事实，发现抵押房屋之权利状态存在问题。久发公司也主张在办理抵押时曾告知过金信公司案涉房屋已安置或出售给第三人的事实，虽然没有证据予以证明，但不能排除金信公司知道案涉房屋已安置或出售给第三人的情况。因此，金信公司的行为未能达到合理谨慎之要求，其取得抵押权时具有过错，根据《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款的规定，不构成善意取得。
由于廖某某和学田北苑业委员未能提供证据证明其已向久发公司支付13室东间车库的购房款，9室和14室车库系久发公司按照规定给街道的办公用房，属学田北苑全体业主所有，故金信公司对9室、14室和13室东间享有优先受偿权。

（五）定案结论
江苏省南通市港闸区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第二十一条、《中华人民共和国物权法》第一百零六条第三款、《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，作出如下判决：
1．被告南通建筑材料有限公司于本判决生效后十日内给付原告南通市港闸区金信农村小额贷款有限公司借款本金1544500元及利息（至判决之日为64379.91元，之后至本判决确定给付之日止按年利率24.60%计算）;
2．原告南通市港闸区金信农村小额贷款有限公司对被告南通市久发房地产开发有限公司所有的南通市学田北苑XX幢底层9室、13室东间和14室房屋享有优先受偿权，可以折价或以拍卖、变卖所得价款优先受偿；
3．驳回原告南通市港闸区金信农村小额贷款有限公司要求对南通市学田北苑XX幢底层1室、10室、11室、12室及13室西间房屋享有优先受偿权的诉讼请求；
4．被告张某某1、张某某2对上述债务承担连带偿还责任。
案件受理费36178元、保全费5000元，合计41178元，由原告南通市港闸区金信农村小额贷款有限公司负担26721元，被告南通建筑材料有限公司、南通市久发房地产开发有限公司、张某某1、张某某2负担14457元。

（六）解说
司法实践中，将第三人已通过买卖等支付对价的方式占有并使用多年的房产再次出卖或进行抵押而发生的纠纷屡见不鲜，大多数法院采用第一种观点进行裁判，结果是导致许多善良购买人失去唯一生存的房屋，这些购买人在执行中抱着"誓死与房屋共存亡"的心态对抗法院的强制执行，不断上访，严重影响了社会的稳定。然而，综观英美法系等国家对不动产占有的权利保护立法规定，以及对这类纠纷的司法裁判，都是保护已支付对价并占有房屋的买受人的权益。采用登记生效主义的德国法中，存在期待权制度，"从债权债务关系发生的占有的权利，就其结构说，也是一种支配权，而不是债权"，"期待权与所有权相比，并非异质，而是同质之缩型"；英国法将买受人的占有作为一项"优先权益"，该优先权益无须登记即可对抗第三人；美国法存在不动产占有的调查知情权制度，保护善意不动产占有人的权益。Waldorff Insurance and Bonding,Inc.v.Eglin National Bank一案【1973年4月，W向开发商C以书面合同形式购买公寓111号单元，W取得公寓的占有。同年10月，在公寓所有权给W之前，开发商C又将整幢公寓抵押给银行，银行快速登记了抵押。1976年，银行试图实现111号单元的抵押权。法院支持了W，认为，1973年C和W之间的买卖合同创设了一项衡平权益。由于W已取得占有，使得银行处于知道W的权利的知情的地位。因而，衡平权益优先于后来经登记的抵押。当W实际清偿剩余的合同价款后，就产生了去除银行抵押权的效力。Waldorff Insurance and Bonding,Inc.v.Eglin National Bank，453 So.2d 1383(FI.D.C.App.1984)】，与本文案情完全相同，但裁判结果却与我们截然相反。这不得不让我们对我国物权立法及司法裁判理念进行反思和检讨。上述现象固然与我国物权立法存在缺陷有关，但更为重要的是，我们的裁判理念存在问题，不能最大限度地在司法裁判中运用诚实信用原则进行裁判，有放任或纵容当事人恶意利用善意取得制度、践踏善意第三人合法权益的现象，让社会的公平正义得不到声张。
根据我国物权法第一百零六条的规定，不动产抵押权可以善意取得。如何判断抵押权人取得抵押权时是善意的，司法实践中的主流观点是，只要抵押权人是基于对不动产登记簿记载事项的信赖，即可认定抵押权人取得抵押权时是善意的。我国物权立法现状及不动产登记的实际状况表明，现有不动产登记制度是无法确保我国不动产登记的相对准确性。在这种情况下，基于对不动产登记簿记载事项的信赖而认定抵押权人取得抵押权时是善意的，显然是对我国不动产登记现状缺乏客观认识。事实上，运用诚实信用原则进行分析和研究，我们也会发现，仅基于对不动产登记簿记载事项的信赖而作为抵押权人是否是善意的唯一认定标准，显然也是片面的。依据诚实信用原则，在交易过程中，交易双方均负有谨慎注意义务，以合理谨慎行为对自身利益进行保护，防止对第三人的权利造成损害。在老百姓的日常生活中，对交易标的物进行实物或现场查看，已经成为最为朴素的生活经验，这正是合理谨慎注意义务的典型体现。而是经济生活中，交易双方的合理谨慎注意义务之标准，相对于普通老百姓而言，应当更高。比如，商业银行的贷款操作流程中，对不动产抵押物的现场勘察是一个必不可少的流程。但在司法实践中，裁判者将这种合理谨慎注意义务的审查抛之脑后，由此我们也不难想象，这样的裁判结果是否经得起推敲，能否实现了司法公正。
虽然我国物权立法没有涉及不动产买受人占有权利的物权化，但依据我国民法传统理论及诚实作用原则进行利益衡平，也可实现这种权利的保护：
第一，房产公司将案涉房产抵押给信贷公司，构成无权处分。何谓无权处分，司法实践中一直认为，处分人对不动产不享有所有权，即为无权处分。事实上，这种观点是值得商榷的，是误解了所有权与处分权的关系。所谓处分权，主要在于标示权利人可以就不动产为一定的法律行为，如转让不动产或设立他物权。享有处分权意味着处分人具有处分能力。处分权原则上属于权利人，并非所有权人所独有，如用益物权人对其用益特权、担保物权人对其担保物权。在所有权的权能中，占有权、使用权和收益权皆为处分权之对象，如设立用益物权，即是对不动产占有权、使用权与收益权之处分。若出卖人处分用益物权人的占有、使用与收益权，即为无权处分。于买卖不动产场合，出卖人交付占有于买受人的，不动产之占有、使用和收益权能皆一并转移，出卖人即不再享有占有、使用和收益之权能，从而如何能够对同一内容做出再次处分。因为处分权源自被处分的权利本身，由原权分离而来，是一种原权的权限。处分权由原权所决定，当出卖人所有权中的占有权、使用权与收益权均随交付（处分）而转移时，出卖人即失去了处分这些权能的能力。同一内容的占有与使用不能被做出数次处分，这是处分的基本原理。当占有、使用与收益权能皆被转移后，出卖人对不动产之所有权乃成为一种丝毫没有任何所有权权能的"空虚所有权"。结合本案，虽然案涉房产登记在房产公司名下，但通过安置和买卖的方式将案涉房屋交付给第三人占有和使用后，即丧失了对案涉房屋的处分权。因此，房产公司将案涉房屋抵押给信贷公司的行为构成无权处分。
第二，信贷公司对第三人已占有的房产未尽合理调查，构成调查知情，其取得抵押权不能构成善意取得。占有是一种客观事实，当占有人基于合法的债之关系而对不动产享有占用权时，占有之事实对占有人而言，即具有了保护功能和公示功能。保护功能可以用以禁止他人的自力行为以维护占有人的事实状态。占有作为一种公示方法，虽然占有不具有像不动产登记那样能够产生权利正确性的推定效力，但是占有的公示性会给外界提供一种权利存在的可疑事实，外界应能从不动产已经被他人占有的事实中去推知他人权利存在之可能性，从而须作进一步调查来明确权利之状况。不动产占有的公示效力可以产生一项合理的调查义务，这也是符合我国诚实信用原则。一项合理的调查即能揭示出权利的存在，如果未尽调查义务，则构成调查知情，即认为其知道该权利存在。结合本案，案涉房产的新村已建设并交付使用十余年，而案涉房产主要为车库，且为第三人一直占有和使用。这些事实，足以引起一个具有通常的智力和注意程度的人对不动产登记簿正确性的怀疑，更何况是对于一个专业从事信贷业务的信贷公司，更应当引起其高度怀疑。赋予信贷公司对这些可疑事实进一步调查的义务，是完全正当的。调查的范围除了不动产登记簿所记载的事项外，还包括实地察看，对占有使用人进行询问。信贷公司未尽合理的调查义务，则应当认为其已经知道案涉房屋早已由房产公司出卖给第三人且为第三人占有和使用的事实。由于信贷公司构成调查知情，其取得案涉房产的抵押权，不能认定是善意的，故不构成善意取得。
（陈五建）