(一)首部
1.判决书字号:天津市滨海新区人民法院(2013)滨塘刑初字第808号判决书
3.诉讼双方
公诉机关:天津市滨海新区人民检察院,代理检察员黑双龙。
附带民事诉讼原告人刘某1。
附带民事诉讼原告人侯某。
二附带民事诉讼原告人诉讼代理人高晓禹,天津金华达律师事务所律师。
被告人何某。
辩护人暨诉讼代理人胡有斌,天津敬东律师事务所律师。
5.审判机关和审判组织
审判机关:天津市滨海新区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:张洪东;代理审判员周庆春;人民陪审员:徐广和。
(二)诉辩主张
天津市滨海新区人民检察院指控,2012年9月26日18时许,被告人何某在天津市滨海新区X小区内因邻里纠纷与被害人刘某1发生争执,后何某用拳头将刘某1打伤,经天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所鉴定,刘某1的损伤为轻伤。在诉讼过程中,因人体损伤鉴定标准发生变化,2014年3月19日,天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所按照《人体损伤程度鉴定标准》进行再次鉴定并出具鉴定意见:刘某1头部损伤为轻微伤、刘某1的鼻部软组织损伤为轻微伤、刘某1的眼部损伤为轻微伤、刘某1的左侧上颌骨额突损伤为轻微伤。
针对指控的事实,公诉机关当庭宣读和出示了相关证据。公诉机关认为,2012年12月6日的鉴定意见系由鉴定机构参照被害人的病例、诊断证明等材料,并结合对被害人的活体检查出具,对2014年3月19日出具的鉴定意见的真实性及合法性均没有异议,但该鉴定意见系文检鉴定,2012年12月2日文检结合活体所出具的鉴定意见证明力要优于2014年3月19日仅依据文检所作鉴定意见书,公诉机关不再申请补充侦查,坚持认可2012年12月6日鉴定意见的效力,认为被告人何某的行为构成故意伤害罪,请求依据《中华人民共和国刑法》第二百三十四条之规定予以判处。
附带民事诉讼原告人刘某1诉称,对于公诉机关起诉书认定的事实经过没有异议,因第二份鉴定系再次鉴定,也就是重新鉴定,原鉴定机关应当回避,鉴定时亦未通知其参与,故第二份鉴定意见程序不合法,内容也不真实,因被告人的伤害行为导致被害人刘某1的视力下降,其伤情足以构成重伤外加一处轻伤,因双方系邻居,为维护邻里关系,不再申请对其伤情做重新鉴定,认可第一份鉴定意见。要求依法追究被告人何某故意伤害罪的刑事责任;判令被告人何某赔偿原告人刘某1医疗费16377.27元、护理费2000元、住院伙食补助费
1100元、营养费5000元、误工费84000元、残疾赔偿金360000元、交通费500元、精神损失费150000元,被抚养人生活费13098.6元、鉴定费
980元。
附带民事诉讼原告人刘某1针对其诉讼请求,当庭提供了医疗费票据,挂号条,误工证明、伤残鉴定费单据、交通费票据、司法鉴定意见书、户口本等证据材料。
附带民事诉讼原告人侯某诉称,对公诉机关起诉书认定的事实没有异议,其轻微伤后果系由被告人妻子及岳母所致,非被告人何某所为,要求依法追究被告人何某故意伤害罪的刑事责任;请求依法判令被告人何某赔偿医疗费2230元、营养费1000元、误工费42000元、交通费200元、精神损失费100000元,共计145430元。
附带民事诉讼原告人侯某针对其诉讼请求,当庭提供了医疗费票据、交通费票据等证据材料。
(三)事实和证据
天津市滨海新区人民法院经公开审理查明:被告人何某与被害人刘某1系同一小区邻居,因双方子女玩耍时发生矛盾,致何某岳母朱某与刘某1妻子侯某发生争吵,2012年9月26日18时许,被告人何某及其妻子李某、岳母朱某与被害人刘某1及其妻子侯某在天津市滨海新区X小区内相遇后再次发生争执,何某用拳头将刘某1打伤。经诊断,被害人刘某1伤情为:鼻挫伤、左侧上颌骨额突骨折、左眼睑挫伤、左眼球挫伤、左眼眶内侧壁骨折、头外伤、头皮血肿等。2012年12月6日,天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所出具津公塘技鉴字[2012]第3000603号鉴定意见:根据刘某1目前提供的病历材料记录,及其目前的损伤检验情况,参照"两院两部"《人体轻伤鉴定标准》第九条第二款、第十三条之规定,认为刘某1的损伤为轻伤。在诉讼过程中,因人体损伤鉴定标准发生变化,2014年3月19日,受侦查机关委托,天津市滨海新区公安局塘沽分局物证鉴定所对刘某1的损伤程度进行再次鉴定,并依据2014年1月1日施行的《人体损伤程度鉴定标准》出具鉴定意见:刘某1头部损伤为轻微伤、刘某1的鼻部软组织损伤为轻微伤、刘某1的眼部损伤为轻微伤、刘某1的左侧上颌骨额突损伤为轻微伤。庭审中公诉机关表示不再进行补充侦查,被害人刘某1亦表示不再申请重新鉴定。
附带民事诉讼原告人刘某1于2012年9月27日至2012年10月19日在天津市第五中心医院住院治疗,主张医疗费16377.27元,主张住院期间一人护理费,2014年1月30日,天津医科大学司法医学鉴定中心出具司法鉴定意见书,刘某1外伤后左眼眶壁骨折、左眼球挫伤致左眼视力下降(低视力I)X(10)级伤残。因此原告人刘某1支付鉴定费980元。提供交通费票据主张交通费500元。庭审中附带民事诉讼原告人侯某称其损伤系由被告人何某之妻李某及岳母朱某殴打所致,被告人何某未对其进行殴打,并提供医疗费票据及交通费票据证实其经济损失。
上述事实有下列证据证明:
1、案件来源、抓获经过,证实2012年12月7日10时许我队接杭州道派出所移送一案件称:2012年9月26日18时许,犯罪嫌疑人何某在天津市滨海新区塘沽禧顺馨园小区内因邻里纠纷与被害人刘某1发生争执,后何某用拳头将刘某1打伤,我队接报后展开侦查。经法医鉴定,刘某1损伤为轻伤,2012年12月7日10时30分许,我队民警将犯罪嫌疑人何某传唤至杭州道派出所进行讯问,何某对故意伤害他人的犯罪行为供认不讳。
2、被害人刘某1陈述,证实2012年9月25日晚上19时许,我妻子侯某在禧顺馨园广场看孩子,因孩子问题与别人发生争执并厮打致我妻子受伤,报完警后我就带妻子去医院检查了。26号晚上18时许,我妻子发现昨天打她的人就在广场,我报警后跟我妻子一起去广场找到对方并告诉对方昨天的事已经报警了。这时一男一女两个年轻人向我们走来,其中一名男子什么也没说就用胳膊夹住我的脑袋拖拽我,还说谁让你昨天报警了,报警也没用,并不停的骂我,昨天打我妻子的那名中年妇女和后来围上来的一名年轻女子就开始打我妻子,夹住我脖子的那名年轻人也开始打我妻子,我一看就上去拉着那名男子,那名男子转过来就开始打我,那名中年妇女也过来打我,男子用拳头打我的头部及眼部,用脚踢我身上,那名中年妇女用羽毛球拍打我的头部及背部,把我打的昏死过去了,醒来后我发现自己被那名男子抓着头发跪在地上,那名中年妇女和年轻女子一起正在打我妻子,打完后还羞辱我,告诉我不该报警,之后对方就停手了。这时民警来了。现在我的左眼内侧壁骨折,左侧颅骨内侧骨折,右膝盖淤青,我妻子头部多处被打肿,面部多处被抓伤,身上多处淤青,头发被抓掉很多。
3、证人侯某证言,证实我是被害人刘某1的妻子,2012年9月25日晚上19时左右,我带儿子在塘沽禧顺馨园小区玩,因我儿子和另外一名男孩发生了矛盾,一名老太太揪我头发打我,后来我就报警了。9月26日18时左右,我和丈夫刘某1到楼下找打我的人,我看见打我的老太太和年轻的一男一女,那一男一女看见我们就说正在等你们呢。然后那名年轻的女子就和老太太一起过来揪着我的头发打我,刘某1过来拉架,那名男子就打刘某1,把刘某1打倒在地昏了过去,那名老太太用羽毛球拍打刘某1的头部,我被年轻的女的揪着头发抬不起头来,我用手抓他的衣服,那名老太太就用羽毛球拍打我的背部和颈部,那名男子对我说:再不松手我就打死你对象。我就把手松开了,那名男子还威胁我说要弄死我们。
4、证人朱某证言,证实2012年9月25日晚上我带着外孙子在禧顺馨园广场上玩,外孙和另一个小男孩在玩的过程中发生了争执,因为这事我和小男孩的妈妈发生了争执并动了手。9月26日18时许,我带外孙子在禧顺馨园广场上玩,昨天和我发生争执的女子和一名男子过来拦着不让我走,我女儿和对方讲道理,然后对方女子就用脚踹我女儿,我女儿和对方互抓头发,我女婿就过去拦架,对方男的就过去拦着我女婿,之后我女婿就和对方男的打起来了,我当时就护着我外孙了,旁边的邻居就劝架,刚劝开警察就来了。我没参与打架,也没有人打我,当时我拿着两个球拍,还拿着孩子上学的书包和我女儿的书包,我光顾着拿东西了没注意双方怎么打的。
5、证人李某证言,证实我是何某的妻子,2012年9月25日晚上18时左右,我接到我母亲朱某打来的电话,说她带着我儿子在楼下玩时因为我儿子和另外一个小男孩发生了矛盾,被对方孩子的母亲抓伤了脸,我来到我母亲家后看到她的面部、颈部都有抓伤,小腹部有被踹的痕迹。9月26日晚上17时左右,我和我丈夫何某、母亲朱某在禧顺馨园小区广场玩,我们玩了一会从小区大门口方向跑过来两个人,其中一名30岁左右的妇女朝我母亲喊:你别跑。然后这两个人把我母亲围了起来,一名30岁左右的男子问我母亲:你昨天打我对象了怎么办?后来我母亲就和他们发生了口角,那名30岁左右的妇女抓住我的头发不松手,我当时被那名妇女揪着头发,头被按下,没看见何某和我母亲当时的情况。之后我看见对方那名男子的右眼有点红,其他的就不知道了。后来我们就被邻居们劝开了,过了一会民警就来了,我们就都到杭州道派出所来了。
6、诊断证明书、鉴定委托书、再次鉴定意见书,证实刘某1头部损伤为轻微伤、刘某1的鼻部软组织损伤为轻微伤、刘某1的眼部损伤为轻微伤、刘某1的左侧上颌骨额突损伤为轻微伤。同时证实医疗机构建议刘某1休假半个月。
7、户籍证明,证实被告人的基本身份情况。
8、医药费票据,证实其医疗费损失16377.27元。
9、交通费票据,证实原告人刘某1交通费损失为500元。
10、司法鉴定意见书,证实原告人刘某1伤残等级为十级。
11、伤残鉴定费票据,证实原告人刘某1鉴定费损失980元。
(四)判案理由
天津市滨海新区人民法院经审理认为:
虽然2012年12月6日出具的鉴定意见认定被害人刘某1构成轻伤,但因2014年1月1日人体损伤程度鉴定标准发生变化,侦查机关据此按照法定程序进行委托,由鉴定机构依据2014年1月1日起施行的《人体损伤程度鉴定标准》出具再次鉴定意见,认定被害人刘某1损伤为四处轻微伤,再次鉴定意见程序合法,内容真实,本院予以采纳。公诉机关所提2012年12月6日鉴定意见系依据活体加文检所做,其效力优于仅依据文检出具的再次鉴定意见的效力,以及被害人所提再次鉴定程序违法,被害人刘某1构成轻伤的意见,均无事实及法律依据,本院不予采纳。综合本案证据,被告人何某虽有伤害他人的主观故意,客观上实施了伤害他人的行为,但未造成轻伤以上后果,其行为不构成故意伤害罪,公诉机关指控的罪名及被害人所提被告人构成故意伤害罪的意见均不能成立。
附带民事部分,被告人何某故意侵害原告人刘某1民事权益,应当承担相应的侵权责任。原告人刘某1主张的医疗费交通费、鉴定费,均提供了相应证据,系合理损失,本院予以支持。误工费,原告人刘某1提供了其单位出具的月工资6530元的证明,主张自2012年9月26日至2013年12月13日的误工费,但只提供了医疗机构出具的休假半个月的证明,根据刘某1伤情,参照《人身损害受伤人员误工损失日评定准则》,酌情认定刘某1误工期限三个月,误工费为6530元/月×3个月=19590元,超出部分不予支持。护理费,原告人刘某1主张住院期间一人护理,护理费共计2000元,本院予以支持。住院伙食补助费,系合理损失,本院予以支持。残疾赔偿金,根据原告人刘某1伤残等级,按照上一年度城镇居民人均可支配收入标准计算20年,残疾赔偿金为32658元×20年×10%=65316元,超出部分不予支持;被抚养人生活费,原告人刘某1之子刘某2出生于2007年10月31日,计算12年,其按照每年20024元标准主张,不违反法律规定,被抚养人生活费为20024元×12年×10%÷2=12014.4元,超出部分不予支持。被抚养人生活费计入残疾赔偿金,残疾赔偿金共计77330.4元。精神损害抚慰金,根据原告人伤残等级情况,酌情认定5000元。营养费,未提供医疗机构出具的需要加强营养的证明,本院不予支持。被告人何某未侵害原告人侯某的民事权益,对附带民事原告人侯某的诉讼请求,本院不予支持。
(五)、定案结论
天津市滨海新区人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百九十五条第二项,《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》第二百四十一条第一款第三项、第一百六十条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条,作出如下判决:
一、被告人何某无罪。
二、被告人何某于本判决生效后十日内赔偿附带民事诉讼原告人刘某1医疗费16377.27元、护理费2000元、住院伙食补助费1100元、误工费19590元、残疾赔偿金77330.4元、交通费500元、精神抚慰金5000元、鉴定费980元,共计122877.67元。
三、驳回附带民事诉讼原告人刘某1的其他诉讼请求。
四、驳回附带民事诉讼原告人侯某的全部诉讼请求。
(六)、解说
本案的争议焦点主要在于再次鉴定性质及效力的认定,公诉机关认为再次鉴定仅依据文检所作,其效力级别不如依据文检结合活体所出具的初次鉴定;被害人认为,再次鉴定即重新鉴定,原鉴定机关应当回避,鉴定程序不合法。因再次鉴定意见的采纳与否直接决定着本案的罪与非罪,故对其性质与效力的认定就成为本案的关键所在。
一、因鉴定标准发生变化所做再次鉴定性质及效力的认定
《中华人民共和国刑事诉讼法》及相关司法解释并未对再次鉴定作出规定,故本案当事人对再次鉴定的性质产生了争议。公诉机关未对鉴定程序提出异议,但不认可再次鉴定的效力,性质上更倾向于补充鉴定;而被害人一方明确提出再次鉴定属于重新鉴定。因此,厘清再次鉴定的性质就成为解决本案争议的关键一环,为此,我们首先要明确补充鉴定与重新鉴定的概念。
补充鉴定是指司法人员或当事人在对鉴定结论进行分析研究后,若认为所作结论不够完备、不够明确或提出了新的问题、或发现与案件有关的新资料,可以决定或申请将已鉴定或新发现的检体,仍交给原委托的鉴定人进行检验,鉴定人对新问题的解答或所作的修正补充,就是补充鉴定。补充鉴定是由原鉴定人作出,是对原鉴定的补充或修正,若是对原鉴定的补充则应将原鉴定结论与补充鉴定结论结合使用;若是对原鉴定的修正,则以补充鉴定的鉴定结论为准。
重新鉴定是指对原鉴定结论的可靠性发生疑问时,将原案材料再另行委托其他鉴定人进行的鉴定。重新鉴定的鉴定人,可以不受原鉴定内容和材料的限制,根据委托单位的要求和提供的材料进行鉴定。重新鉴定时若所得出的结论与原鉴定结论不一致,应当对原鉴定结论进行论证并说明不一致原因。
本案进行再次鉴定的背景是2014年1月1日《人体损伤程度鉴定标准》的施行,按照原有的《人体轻伤鉴定标准(试行)》,被害人伤情被鉴定为轻伤,而按照新的鉴定标准,其伤情不足以构成轻伤,根据刑法从旧兼从轻原则及公安机关侦查的司法要求,在新标准施行后,在原有检材不变的情况下,亦需依照新的鉴定标准对被害人伤情进行鉴定,即再次鉴定,该鉴定既未出现与案件有关的新资料,亦非因对原鉴定结论的可靠性产生疑问,且由原鉴定机构所作,因此,其性质既非补充鉴定,亦非重新鉴定,仅仅是因为鉴定标准发生变化而产生,性质上属于初次鉴定,或者说是新的鉴定标准施行后的初次鉴定,被害人仅仅从再次鉴定的名称上理解为重新鉴定,并无法律依据,故其所提程序违法的异议无法成立。关于公诉机关所提再次鉴定仅依据文检所做,其效力不如依据文检结合人体所做的第一次鉴定的意见,首先,再次鉴定的基础是新的鉴定标准的实施,两次鉴定的区别仅仅是鉴定标准的变化;其次,再次鉴定所依据的文检的基础也是第一次鉴定所依据的材料,检材既未增加,亦未减少,且侦查机关在司法实践中亦规定:如非必要,做再次鉴定时可以不传唤被鉴定人到场,这与因检材发生变化所做的补充鉴定截然不同,对于其效力应当予以认定。
二、本案应判处行为无罪还是存疑无罪
所谓行为无罪,即案件事实清楚,证据确实、充分,被告人的行为不符合犯罪的构成要件,也称绝对无罪;而存疑无罪,是指由于现有证据既不能证明被追诉的被告人的犯罪行为,也不能完全排除被追诉被告人实施了被追诉犯罪行为的嫌疑,根据无罪推定原则,从诉讼程序和法律上推定被追诉被告人无罪,从而终结诉讼的法律原则,又称"有利被告原则",是无罪推定原则的一个派生标准。《刑事诉讼法》第一百九十五条第二款规定,"(二)依据法律认定被告人无罪的,应当作出无罪判决";第三款规定,"(三)证据不足,不能认定被告人有罪的,应当作出证据不足、指控的犯罪不能成立的无罪判决。"这是行为无罪与存疑无罪在刑事诉讼法中的体现。
在确定了再次鉴定的性质及效力后,可以认定被告人虽然实施了故意伤害行为,但未造成轻伤以上后果,对被告人应当判处无罪,但被害人在庭审中提出,被告人的伤害行为导致被害人刘某1的视力下降,左眼矫正视力为4.2,根据2014年1月30日天津医科大学司法医学鉴定中心出具的司法鉴定意见书,刘某1外伤后左眼眶壁骨折、左眼球挫伤致左眼视力下降(低视力I)X(10)级伤残,另根据新标准第5.4.4f条:一眼矫正视力减退至0.5以下构成轻伤二级,因此,其伤情至少应为轻伤。而根据再次鉴定意见:被害人眼部损伤为轻微伤。由此,在诉讼过程中产生两种意见,一种意见认为,以现有证据无法证实被害人视力下降是否构成轻伤标准,应当以证据不充分判处存疑无罪;另一种意见认为,鉴定意见已明确认定被害人的伤情不构成轻伤,侦查机关对此案件也已侦查终结,本案已达到事实清楚、证据充分的标准,应当认定被告人行为无罪。
审委会最终认定了行为无罪的意见,主要存在以下理由:
存疑无罪意见的基础是被害人视力下降及伤残等级意见书,但又无法据此判定其构成轻伤,故判处存疑无罪更为稳妥,一旦日后出现新的证据,也不妨碍公诉机关依据新的证据重新提起公诉。但是,存疑无罪也存在不妥之处,首先,诊断证明虽然记载被害人左眼矫正视力为4.2,但系2012年10月31日出具,即事发后的一个多月,视力尚未稳定,而视力下降的伤情鉴定一般在事发后六个月,即伤情稳定后进行方为精确,稳妥起见,视力下降伤情鉴定还需要做伪盲测试,以防当事人做假。被害人曾申请重新鉴定,本院予以准许,但被害人随后又申请撤回,并未做相关测试并进行鉴定,意味着其放弃了视力下降的伤情鉴定,丧失了存疑的程序基础。换句话说,存疑无罪的确立,应当建立在一定的程序瑕疵或实体不明的基础之上,而本案并不存在存疑的基础。
其次,医科大学所出具的系民事伤残鉴定,其标准与刑事够罪标准有所区别。伤残等级鉴定意见书所记载的"左眼球挫伤致左眼视力下降10级伤残"中,左眼球挫伤与左眼视力下降是否存在因果关系,鉴定人并未进行相关诊断及鉴定,只是根据原有检材所载,存在"左眼球挫伤"的事实及"左眼视力下降"的事实,人为的判断两者存在因果关系,鉴定人对此并未做进一步的检查或者进行伪盲测试,故该伤残等级鉴定意见对刑事够罪标准并无参考意义,据此存疑亦有失偏颇。
另外,本案中被害人与侦查机关均表示不再申请重新鉴定,意味着双方对本案的事实均无异议,再次鉴定意见亦对眼部的伤情出具了鉴定意见,从现有的证据材料来看,证据之间能够相互印证,已达到案件事实清楚、证据确实充分的标准,据此应当判处被告人行为无罪。
(周庆春)
【裁判要旨】对于因鉴定标准发生变化所做再次鉴定性质及效力的认定问题,再次鉴定的基础是新的鉴定标准的实施,两次鉴定的区别仅仅是鉴定标准的变化;侦查机关在司法实践中亦规定:如非必要,做再次鉴定时可以不传唤被鉴定人到场,这与因检材发生变化所做的补充鉴定截然不同,对于其效力应当予以认定。