（一）首部

1．判决书字号：江苏省灌云县人民法院（2013）灌刑初字第0107号判决书。

2．案由：组织淫秽表演罪。

3．诉讼双方
公诉机关：江苏省灌云县人民检察院。
被告人：孙某1，男，59岁，农民，住江苏省灌云县。
被告人：刘某1，男，37岁，农民，住江苏省灌云县。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织：
一审法院：灌云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王卉岚；审判员：杨晓东；人民陪审员：孙千祝。

6．审结时间：2013年5月24日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2012年11月24日下午2、3点时，被告人孙某1、刘某1到灌云县小伊乡伊南村孙某2家办丧事吹丧。后听到孙某2家亲戚刘某2说要找东海一帮人表演脱衣舞。为了在小伊乡伊南村不失面子，孙某1、刘某1便商议找"小二花"、"小燕青"、"陈小康"过来跳脱衣舞, 和东海一帮人进行竞争。"小二花"、"小燕青"、"陈小康"到场后，由"小二花"、"小燕青"身穿暴露性感服装，采取手扣下身等手段故意挑逗围观群众，表演时间长达半个小时，围观群众100余人，其中有不少儿童，造成极坏社会影响。公诉机关认为，被告人孙某1、刘某1组织他人进行淫秽表演，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二十五条第一款、第三百六十五条之规定，均应以组织淫秽表演罪追究刑事责任，且系共同犯罪。被告人孙某1、刘某1归案后如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定可以从轻处罚。

（三）事实和证据
江苏省灌云县人民法院一审审理查明：2012年11月24日，被告人孙某1、刘某1组织人到灌云县小伊乡伊南村孙某2家为孙家办丧事吹丧。后被告人孙某1、刘某1听孙家亲戚说要找东海人表演，为了在小伊乡伊南村不失面子，和东海人进行竞争，被告人孙某1、刘某1便商议找人跳脱衣舞,后由被告人刘某1联系"小二花"、"小燕青"、"陈小康"来跳脱衣舞。当日下午2、3点时，"小二花"、"小燕青"、"陈小康"到场后，由"小二花"、"小燕青"身穿暴露服装，边跳边脱掉外衣，并将内裤脱到膝盖上,与裸露上身的"陈小康"用淫秽动作挑逗围观群众，表演时间长达半个小时，围观群众（包括儿童）100余人，造成恶劣社会影响。
上述事实有下列证据证明：
1．被告人孙某1、刘某1供述，证明被告人在吹丧过程中，组织 "小二花"、"小燕青"、"陈小康"来跳脱衣舞，围观人数众多（包括未成年人），影响恶劣。
2．证人徐某等证人证言，证明2012年农历十月十一日，伊南村孙某3母亲去世办丧事吹鼓手，有人跳脱衣舞，现场有100余人围观（包括未成年人）。
3．辨认笔录，证明孙某1、刘某1、徐某辨认小二花，刘某1、徐某辨认"陈小康"。
4．灌云县公安局扣押物品清单及孙某1名片，证明孙某1从事的职业。
5．视听资料，证明"小二花"、"小燕青"于2012年11月24日（农历十月十一）在小伊跳脱衣舞。
6．灌云县公安局发破案报告，证明本案的发破案经过情况。
7．灌云县公安局抓获经过，证明二被告人均被公安机关在其家中抓获。
8．灌云县公安局情况说明，证明"小二花"、"小燕青"、"陈小康"真实姓名是刘某2、陈某1、陈某2（均在逃）。
9．户口证明，证明两被告人出生年月及其他自然情况。

（四）裁判理由
江苏省灌云县人民法院一审审理认为：关于被告人孙某1、刘某1是否构成组织淫秽表演罪的问题。《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定，"组织进行淫秽表演的"，构成组织淫秽表演罪。刑法增设该罪名旨在通过依法打击进行淫秽表演的组织者，依法保护正常的社会管理秩序和社会风化，并涉及对妇女与未成年人的保护，但对于该罪的认定规定的比较原则。该罪是建立在表演者违法但非罪行为的基础上，其安排、策划的活动对象不是犯罪，但是其安排、策划本身却是犯罪，这是以组织为表现形式的实行行为，故该罪名所规定的应为行为犯或实行犯，即以策划、招募、强迫、雇用、引诱、提供场地、提供资金等手段，组织表演者进行裸体、半裸体或者变相裸体等淫秽表演的，即构成本罪，至于是否牟利则再所不论。另外，根据我国目前的民俗和道德传统，淫秽表演是指诲淫性的演出，即指表演者在演出过程中或演出结束时暴露自己的性器官，甚至进行性交表演，给观众感官和性欲上的刺激。因此，对组织淫秽表演的认定，不能离开案发当时当地的民俗习惯和一般的道德传统。本案被告人孙某1、刘某1组织人到灌云县小伊乡伊南村孙某2家为孙家办丧事吹丧，本应按照当地民俗习惯和一般的道德传统以正常方式唱戏或表演其他形式节目，以告慰亡者英灵，寄托生者哀思，但却为了与其他戏班竞争不失面子，共同策划、雇佣他人跳脱衣舞进行淫秽表演，突破了当地民俗习惯和一般的道德传统。表演者在表演中裸露身体，并用淫秽动作挑逗围观群众，表演时间长达半小时，围观人数众多，给群众感官和性欲上的刺激，在当地产生一定的影响。故应当认定该表演有公众性、开放性、当场性及淫秽性的特征，被告人孙某1、刘某1的组织行为已符合相关法规规定的追诉条件，并已构成本罪，且属于共同犯罪。
关于被告人孙某1、刘某1是否符合情节严重的问题。《中华人民共和国刑法》第三百六十五条规定组织淫秽表演罪"情节严重"的，予以加重处罚。这里的"情节严重"既可以是某一特定情节，也可以是某一特定结果，还可以是某几方面特定情节或特定结果的结合，旨在对危害严重的行为设定更为严厉的惩处标准，但法律及司法解释均未对"情节严重"的内容作出明确规定。对此是参照类似罪名已有的规定以及司法实践，还是参考带有司法解释性质的地方性文件有待商榷。故对被告人孙某1、刘某1是否符合"情节严重"应从以下几方面予以分析认定：第一，法律和司法解释均未对本罪 "情节严重"的内容作出明确规定，虽然有关法律法规及司法解释对刑法第6章第9节除组织淫秽表演罪外的其他罪名的定罪和量刑都予以详细的规定，但在本案中并无参照类似罪名已有规定的余地，故认定被告人孙某1、刘某1的犯罪行为"情节严重"缺乏法律依据。第二，江苏省高级人民法院、检察院、公安厅联合下发的《关于办理组织淫秽表演案件具体应用法律若干问题的意见》第三条对"情节严重"作出了具体规定。本案查明被告人孙某1、刘某1组织的表演者在表演中裸露身体，并用淫秽动作挑逗围观群众，表演时间长达半小时，围观人数超过100人，在当地产生一定的影响。已符合该意见第三条第（二）项情节严重的情形，但该意见是带有司法解释性质的文件，仅对案件的审理具有指导意义，并且需要结合案件实际情况综合参考认定。因此，本案不宜直接参考该意见认定被告人孙某1、刘某1的犯罪行为情节严重。第三，就以往的司法实践而言，惩处的基本是一些演艺团体或娱乐场所等组织进行的商业性表演，主要依据个案的不同情况分别认定处理。一般情况下，主要根据淫秽表演的时间长短、次数多少、观众多寡和社会影响大小，来认定组织者的犯罪行为是否属于情节严重。本案中，表演时间达半小时、围观人数超过100人、在当地产生一定的影响，但其中任何一项都不能成为情节严重的唯一衡量标准，只宜根据案发当时当地的传统、道德和社会环境而定。本案发生在农村办丧事吹丧的特殊情形下，表演时间相对较短，围观人数虽然众多，也产生了一定的影响，但案发当地一直保留着为亡者吹丧唱戏的风俗，群众也有围观听戏的习惯。当地多数群众在案发时一般认为脱衣舞表演有伤风化、不道德，属于违法但不一定构成犯罪，因此，应区别于演艺团体或娱乐场所等组织进行的商业性表演的认定标准。另外，被告人孙某1、刘某1系初犯且无前科，公诉机关亦未指控情节严重，且建议在1年至1年6个月范围内量刑。综合以上几方面，并根据罪责刑相适应原则，本案被告人孙某1、刘某1的犯罪行为应作一般情节认定，不宜认定为情节严重。

（五）定案结论
被告人孙某1、刘某1组织他人进行淫秽表演，其行为构成组织淫秽表演罪,且属共同犯罪。公诉机关指控被告人孙某1、刘某1犯组织淫秽表演罪事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，应予支持。被告人孙某1、刘某1能如实供述犯罪事实，依法可以从轻处罚。经江苏省灌云县人民法院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百六十五条、第二十五条第一款、第六十七条第三款之规定，于2013年5月24日作出如下判决：
一、孙某1犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。
二、刘某1犯组织淫秽表演罪，判处有期徒刑一年,并处罚金人民币五千元。

（六）解说
目前，在广大农村地区仍然保留着办丧事要请戏班吹吹唢呐、唱唱戏的风俗，以此来寄托对亡者的哀思。这样的风俗本应作为一种文化予以传承和发扬，但如今却已变味，亡者的成年女儿越多请戏班就越多，面子也就越大。戏班之间的竞争也越发激烈，班主为牟取更多利益突破风俗和一般的表演形式，组织人员进行脱衣舞表演，引来众多群众甚至包括未成年人围观，确实造成了较大甚至恶劣的社会影响。这种行为由于其特殊背景环境，往往区别于一些演艺团体或娱乐场所等组织进行的商业性淫秽表演，一般仅给予违法者治安处罚，但在广大农村地区办理丧事过程中组织脱衣舞表演之风悄然盛行的当下，仅给予违法者治安处罚，显然不足以遏制这种不正之风。
对此，我国刑法对组织淫秽表演罪的定罪量刑有明确的规定，增设此罪名旨在依法保护正常的社会管理秩序和社会风化，但对于该罪的规定比较原则。在以往的司法实践中，惩处的基本是一些演艺团体或娱乐场所等组织进行的商业性淫秽表演，但在办丧事这一特殊情形下组织脱衣舞表演，对组织者行为程度的把握、罪与非罪的准确定性都要予以综合判断，特别是在法律和司法解释均未对"情节严重"作出明确规定的前提下，对于"情节严重"的认定，是参照类似罪名已有的规定以及司法实践，还是参考带有司法解释性质的地方性文件有待商榷。纵观本案，辩法析理，给予组织者恰当的刑事打击，无疑起到一个"风向标"的作用。
（边进）