（一）首部

1.判决书字号：灌云县人民法院（2013）灌刑初字第0297号判决书。

2.案由：生产、销售有毒有害食品。

3.诉讼双方
公诉机关：江苏省灌云县人民检察院，检察员陶建民。
被告人：季某，男，62岁，住灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年7月16日被取保候审，2013年7月31日被逮捕。
辩护人：李玉学，江苏华德律师事务所律师。
被告人：林某，男，65岁，住灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年3月19日被刑事拘留，同年3月22日被取保候审。2013年7月31日被依法逮捕。
辩护人：李松平，江苏法哲律师事务所律师。
被告人：黄某，男，50岁，住灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年8月2日被取保候审。
被告人：邵某，男，49岁，住灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2013年4月2日被取保候审，同年8月2日被依法逮捕。
被告人：相某，男，53岁，住灌云县。因涉嫌犯生产、销售有毒、有害食品罪于2012年7月18日被取保候审，2013年8月2日被逮捕。
辩护人：李克卫，江苏震云律师事务所律师。

4.审级：一审。

5.审判机关和审判组织
审判机关：江苏省灌云县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：郭胜利；审判员：王卉岚、夏海洋。

6.审结时间：2013年10月10日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控称：2009年11月份至2011年12月份，被告人季某利用猪肠、猪下水油等猪制品加工废弃物等非食品原料，通过电锅、油炸机熬制"地沟油"15吨左右，而后销售给被告人相某、林某、邵某、黄某等人作为原料生产大糕。2011年12月，被告人林某、黄某、邵某、相某在明知被告人季某处的猪油是猪肠、猪下水油等猪制品加工废弃物等非食品原料熬制的情况下，分别从季某处购买"地沟油"  850斤、600斤、300多斤、400多斤，作为原料生产大糕销售给他人食用。被告人季某、相某分别于2012年7月16日、7月18日主动到公安机关投案，并如实供述了上述犯罪事实。

被告人季某辩称：其生产、销售的是饲料油，其不知道买油人买去用于生产大糕，后来才知道。其认为没有触犯刑法。
被告人季某的辩护人提出如下辩护意见：公诉机关指控的数额有出入，季某生产、销售的是饲料油，而非食用油，不是食品；季某不知买油人用油生产大糕，公安检测报告不能证明季某生产的饲料油有毒、有害，用地沟油生产食用油才构成犯罪；法不追溯既往，根据从旧兼从轻原则，建议法庭宣告季某无罪。
被告人林某对起诉指控的犯罪事实无异议，辩称其不知所买的油是地沟油。
被告人林某的辩护人提出如下辩护意见：1、林某的行为终止时间为2011年，有关司法解释和通知在其行为发生后施行。根据从旧兼从轻原则，被告人行为发生时"法无明文规定"。2、认定林某生产、销售有毒、有害食品证据不足。3、被告人林某用疑似地沟油生产的大糕没有流入市场，危害性小，主观恶性小。被告人林某的行为不用被刑事处罚，只能被行政处罚。
被告人黄某对起诉指控的犯罪事实无异议，辩称其不知所买的油是地沟油。
被告人邵某对起诉指控的犯罪事实无异议，未提出辩解。
被告人相某对起诉指控的犯罪事实无异议，辩称其对地沟油认识错误，不认为是地沟油。
被告人相某的辩护人提出如下辩护意见：生产的油原料来源以及油是否构成危害要经检测，确认其是否构成有毒、有害食品，本案定性不准，证据不足。其有自首的法定从轻、减轻情节，并具有酌情从轻、减轻处罚情节：被告人认罪态度好，没有严重情节，属初犯，其行为没有明显的人身危险性，公安机关收取被告人8万元钱。建议对被告人相某适用缓刑。

（三）事实和证据
经审理查明，2009年11月份至2011年12月份，被告人季某利用猪肠、猪下水油等猪制品加工废弃物等非食品原料，通过电锅、油炸机熬制猪油。2011年12月，被告人季某将其生产的猪油分别销售给被告人林某、相某、邵某、黄某等人作为原料生产大糕。共销售1000余公斤，销售得款人民币7000余元。
被告人林某、黄某、邵某、相某明知被告人季某处的猪油是猪肠、猪下水油等猪制品加工废弃物等非食品原料熬制，分别从季某处购买425公斤、300公斤、150余公斤、200余公斤，作为原料用来生产大糕以销售给他人食用。
另查明，被告人季某、相某分别于2012年7月16日、7月18日主动到公安机关投案，被告人相某如实供述了犯罪事实。被告人季某在公安机关退出全部违法所得。
上述事实，有下列证据证实：
（一）书证
身份证明、抓获经过、发破案报告、灌云县质监局行政案件移送书、灌云县质监局扣押决定书。
（二）被告人的供述和辩解
1、被告人季某的供述，证明2009年11月，其买设备炼猪油，原料主要是猪皮油和猪下水，后黄某、林某、相某、邵某做大糕需要猪油，就从其处分别购买几百斤。价格3.6-3.8元∕斤。他们买油时，知道油是猪下水提炼的。
被告人季某当庭供述猪油按3.5元/斤销售。
2、被告人相某供述，证明2011年12月初-12月中旬，其在季某家两次分别购买100多公斤猪油，都是3.8元∕斤。其知道季某家猪油是猪皮、猪下水、猪废料熬制的。邵某买猪油是其介绍去的。
3、被告人黄某供述，证明2011年12月25日左右，邵某告诉其，季窑村有人卖猪油，其就找到季某家，知道他家用猪大肠上面的猪花油提炼猪油的。其就买600斤猪油，后用于生产了16箱大糕。
4、被告人林某供述，证明2011年12月一天，其找到季某家，看到他家厂房地上有草头肉、猪花油、猪皮等，边上有炼油机器。其就买了850斤猪油，每斤3.6元。做了2000条大糕就被质监局查扣了。
5、被告人邵某供述，证明 2011年底，其到季某家买了300斤猪油，4元一斤。其知道季某用猪大肠、猪花油、猪皮熬猪油的。季某知道其是生产大糕的。
6、辨认笔录，证明季某辨认邵某就是从其处购买猪油的人。
（三）鉴定意见
中华人民共和国公安部出具的公物证鉴字［2011］7019号物证检验报告，证明1、脂肪酸成分检验：犯罪嫌疑人（季某）家提取的疑似地沟油中检出十六烷酸、十六烯酸、十八烷酸、十八烯酸、十八二烯酸、二十烯酸，与实验室炼制猪油脂肪酸成分相似。
2、微量元素检验：犯罪嫌疑人（季某）家中提取的疑似地沟油与实验室炼制猪油相比，Mg、Cr、Mn、Fe、Zn的含量较高。
（四）勘验、检查笔录、季某家生产现场的有关照片，证明质监执法人员对季某家生产现场进行检查情况。

（四）判案理由
灌云县人民法院经审理认为：被告人季某利用猪肠、猪下水油等废弃油脂生产出"地沟油"，在明知他人购买用于生产食品的情况下仍予以销售；被告人林某、黄某、邵某、相某明知季某用废弃油脂生产出"地沟油"，还购买此类油脂买油人生产大糕销售，其行为均已构成生产、销售有毒、有害食品罪，应依法惩处。公诉机关指控被告人季某、林某、黄某、邵某、相某犯生产、销售有毒、有害食品罪成立。被告人季某、林某、黄某、邵某、相某犯生产、销售有毒、有害食品罪，依法应当判处五年以下有期徒刑，并处罚金。被告人相某在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，系自首，依法予以从轻处罚；被告人林某、黄某、邵某归案后如实供述自己的罪行，本院依法予以从轻处罚。被告人季某虽在案发后主动投案，如实供述犯罪事实，但在开庭审理时予以翻供，不承认其明知他人购油用途，故不能认定其自首。被告人季某退出全部违法所得，本院酌情予以从轻处罚。被告人季某的违法所得，依法应予以追缴。
关于被告人季某辩称"其生产、销售的是饲料油，其不知道买油人买去生产大糕，后来才知道。其认为没有触犯刑法"的辩解以及被告人季某的辩护人提出"季某生产、销售的是饲料油，而非食用油，不是食品；季某不知买油人用油生产大糕"的辩护意见，经查，被告人季某、黄某、林某、邵某、相某在公安机关的供述均证明被告人季某明知黄某、林某、邵某、相某购买猪油系用来生产大糕。故被告人季某的辩解和辩护人的该辩护意见与事实不符，不予采纳。
关于被告人季某的辩护人提出"指控的数额有出入"的辩护意见，经查，公诉机关指控被告人季某的犯罪数额是被告人季某销售给被告人黄某、林某、邵某、相某的地沟油数额，其他均不属犯罪数额。
关于被告人季某的辩护人提出"公安检测报告不能证明季某生产的饲料油有毒、有害，用地沟油生产食用油才构成犯罪" 的辩护意见、被告人林某的辩护人提出"认定林某生产、销售有毒、有害食品证据不足"的辩护意见、被告人相某的辩护人提出"生产的油原料来源以及油是否构成危害要经检测，确认其是否构成有毒、有害食品。本案定性不准，证据不足"的辩护意见，经查，最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于依法严惩"地沟油"犯罪活动的通知中明确界定，"地沟油"犯罪，是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工"食用油"，以及明知是利用"地沟油"生产、加工的油脂而作为食用油销售的行为。《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第九条规定，在食品加工、销售等过程中，掺入有毒、有害的非食品原料，或者使用有毒、有害的非食品原料加工食品的，以生产、销售有毒、有害食品罪定罪处罚。本案中，被告人季某利用猪废弃油脂、肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工猪油，在明知林某、黄某、邵某、相某等人购买并用于生产大糕供人食用的情况下仍予以销售，被告人黄某、林某、邵某、相某明知季某销售的猪油系猪废弃油脂、肉及肉制品加工废弃物加工而成，仍以明显低于市场价格予以购买，用于生产大糕供人食用。故被告人季某、林某、黄某、邵某、相某的行为符合法律及及相关解释的规定，对上述辩护意见，均不予采纳。
关于被告人季某的辩护人提出"法不追溯既往，根据从旧兼从轻原则，建议法庭宣告季某无罪"的辩护意见、被告人林某的辩护人提出"林某的行为终止时间为2011年，有关司法解释和通知在其行为发生后施行。根据从旧兼从轻原则，被告人行为发生时法无明文规定，被告人林某的行为不用被刑事处罚，只能被行政处罚"的辩护意见，灌云县人民法院认为，生产、销售有毒、有害食品罪是《中华人民共和国刑法》中明确规定的犯罪，而司法解释是对具体应用法律问题作的具有法律效力的解释，效力适用于法律的施行期间。司法解释实施前发生的行为，行为时没有相关司法解释，司法解释施行后正在处理的案件，依照司法解释的规定处理。故对上述辩护意见，不予采纳。
关于被告人林某、黄某、相某均辩称其不知购买的是"地沟油"，经查，"地沟油"是指用餐厨垃圾、废弃油脂、各类肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工"食用油"。被告人林某、黄某、相某、邵某均明知其购买的猪油系猪废弃油脂、肉及肉制品加工废弃物加工而成，仍以明显低于市场价格予以购买，用于生产大糕供人食用。虽不知其购买的猪油是"地沟油"，亦不影响其行为的犯罪构成。故对被告人林某、黄某、相某的上述辩解，不予采纳。
关于被告人林某的辩护人提出 "被告人林某用疑似地沟油生产的大糕没有流入市场，危害性小，主观恶性小"的辩护意见，经查属实，法院予以采纳。
关于被告人相某的辩护人提出"其有自首的法定从轻减轻情节，并具有酌情从轻处罚情节"的辩护意见，法院予以采纳，
关于被告人相某的辩护人提出"被告人相某具有酌情减轻处罚情节，公安机关收取被告人8万元钱。建议对被告人相某适用缓刑"的辩护意见，本院认为，法律规定无酌情减轻情节，根据现有证据，尚不能认定公安机关收取的8万元是违法所得。故对上述辩护意见不予采纳。

（五）定案结论
灌云县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百四十四条，第六十七条第一、三款、第六十四条之规定，判决如下：
一、季某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万五千元。
二、林某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一万元。
三、黄某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币八千元。
四、邵某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
五、相某犯生产、销售有毒、有害食品罪,判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币五千元。
六、季某的违法所得人民币7000元予以追缴，上交国库。

（六）解说
生产、销售有毒、有害食品罪，是指故意在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的或者销售明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品的行为。违反我国的有关食品卫生管理法规，主要是指违反《食品安全法》第二十八条中的禁止性规定。
对于本罪而言，只要生产或者销售了明知掺有有毒、有害的非食品原料的食品就可认定为犯罪完成。在认定本罪时应当注意以下几点：第一，对生产或者销售者而言，应确定行为人在主观上是否明知食品中掺入了有毒、有害的非食品原料；客观上是否实施了掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是掺入了有毒、有害的非食品原料的食品。第二，"掺入"行为不仅包括把这些有毒、有害的原料加入到生产、销售的食品中，而且还包括把这些有毒、有害的非食品原料直接当做食品或者食品原料出售。"销售"行为应包括为销售而做的一系列的前期准备工作，包括收购、存储、运输、陈列、出售等。第三，本罪在犯罪形态上属于行为犯，即只要行为人实施了在生产、销售的食品中掺入有毒、有害的非食品原料的行为，或者销售明知是有毒、有害的行为即构成既遂，并不要求造成危害后果。
本案中，季某利用猪废弃油脂、肉及肉制品加工废弃物等非食品原料，生产、加工猪油，在明知林某、黄某、邵某、相某等人购买并用于生产大糕供人食用的情况下仍予以销售，黄某、林某、邵某、相某明知季某销售的猪油系猪废弃油脂、肉及肉制品加工废弃物加工而成，仍以明显低于市场价格予以购买，用于生产大糕供人食用。虽不知其购买的猪油是"地沟油"，亦不影响其行为的犯罪构成。故季某、林某、黄某、邵某、相某的行为构成生产、销售有毒有害食品罪的既遂，应依法予以惩处。
（许曼）