一、首部

1.判决书字号：黑龙江省牡丹江市中级人民法院（2013）牡民初字第19 号民事判决书

2.案由：第三人撤销之诉。

3.诉讼双方
申请人尹某
被申请人黑龙江省鸿亿房地产开发有限责任公司
法定代表人陈丽梅，女，职务董事长。
被申请人滕州市双剑建筑工程有限公司
法定代表人赵守义，男，职务董事长。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织
审判机关：黑龙江省牡丹江市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：姜波；审判员：曲新颖；代理审判员：李先平

6.审结时间：2014年4月1日

二、诉辩主张

1.申请人尹某申请称：2013年7月16日，申请人接到牡丹江市中级人民法院执行局的通知，告知申请人协助执行牡丹江市中级法院2013年3月29日作出的（2013）牡民初字第5号民事调解书所确定的内容。申请人认为，该调解书侵犯了申请人的合法权益，故提出撤销该调解书的申请。理由如下：（1）调解书认定二被申请人之间存在建设工程施工合同属认定法律关系错误。申请人挂靠被申请人双箭公司与被申请人鸿亿公司签订建设工程施工合同。合同约定：该工程总价款为41 357 216元，竣工日期为2011年10月15日。2011年2月28日、2011年3月19日、2012年7月3日，申请人与被申请人鸿亿公司分别签订三份关于增加工程总造价的补充合同。约定：因原材料及人工费涨价等因素，建设施工合同总造价调整为49 823 707.20元。合同履行中，申请人对该工程独立核算、自筹自支并按合同约定履行了义务，故双箭公司对鸿亿公司的权利义务应由申请人享有与承担。2.申请人与鸿亿公司签订的建设工程施工合同应认定无效，鸿亿公司应按合同约定向申请人支付拖欠的7 703 984.70元。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》的规定，申请人挂靠双箭公司的资质与鸿亿公司签订的建设工程施工合同应认定为无效合同。申请人按合同约定完成了全部工程量，并于2011年11月3日向鸿亿公司递交了竣工验收申请，目前该工程已投入使用。鸿亿公司已向申请人支付工程款42 119 722.50元，依双方签订的合同及补充协议，鸿亿公司尚欠申请人工程款7 703 984.70元未付。3.鸿亿公司与双箭公司达成的前四项调解协议均侵犯了申请人的合法权益，应予撤销。第一项：鸿亿公司欠7 703 984.70元工程款未付，而非210万元。申请人未交部分房屋及工程内业资料是因该款项未付，故申请人依《合同法》相关规定，留置相应房屋。第二项：申请人施工的工程已投入使用，不存在质量问题，故鸿亿公司与双箭公司约定违法。第三项：鸿亿公司应向申请人返还安全生产措施费、质保金，而非向双箭公司返还。第四项：农民工有上访的权利，出现任何问题应按法律规定解决，而不能约定。第五项：申请人无异议。综上，请求法院撤销2013年3月29日作出的（2013）牡民初字第5号民事调解书，案件受理费及相关费用由二被申请人承担。

2.被申请人鸿亿公司辩称：鸿亿公司系与双箭公司签订的建设工程施工合同并予以履行，申请人系双箭公司委托与鸿亿公司联系的工作人员，不存在挂靠关系。如申请人说明其是挂靠双箭公司没有施工资质，鸿亿公司是不会与申请人签订施工合同并由其施工的。且申请人关于合同无效及结算的理由，不属于本案的申请范围。二被申请人是经调解达成的一致意见，并不违反法律规定，民事调解书在未撤销之前，申请人无权就已经达成的调解内容提出异议。另外，申请人在已知前一诉讼的情况下，未申请参加诉讼是其自身原因造成，已丧失请求撤销该调解书的权利。综上，对申请人的申请应予驳回。
3.被申请人双箭公司辩称：1.申请人是受双箭公司的委托履行公司授予的职务行为；2. 法律规定合同及补充合同应是同一体的，该申请书前段表述合同无效，后面论述时又说依据补充协议确定工程总价款自相矛盾；3.申请人称与双箭公司系挂靠关系无事实和法律依据。综上，申请人的申请理由不能成立，应予驳回。

三、事实和证据
黑龙江省牡丹江市中级人民法院经公开审理查明：2013年5月16日，双箭公司出具一份带有由尹某全权负责阳光水岸工程的介绍信，由尹某负责阳光水岸小区工程建设项目。2010年7月9日，尹某向鸿亿公司交纳100万元的建设保证金。2010年10月，鸿亿公司对阳光水岸小区工程进行招标。包括双箭公司在内的三家建设单位进行了投标，尹某未参与该项目的投标工作，由双箭公司委托赵正芹办理投标事宜，后双箭公司以41 357 216.52元的工程总价款中标，并依中标价与鸿亿公司签订了建设工程施工合同，双箭公司开始阳光水岸小区的建设施工。2011年11月，尹某交给双箭公司法定代表人赵守义现金10万元。尹某称该10万元系挂靠管理费，并称双箭公司法定代表人赵守义于2011年12月交给其一份加盖有爱民分公司公章的收据可以证实。但双箭公司法定代表人赵守义对上述事实予以否认，称该10万元系尹某交给赵守义用于付给阳光水岸小区其他项目经理的材料款。2011年2月28日，鸿亿公司与双箭公司达成补充协议，双箭公司保证于2011年6月15日工程主体封闭，2011年10月15日工程全部竣工的情况下，鸿亿公司同意在原工程款的基础上增加150万元，即42 857 216.52元。2011年3月19日，鸿亿公司与双箭公司确认在保证上述竣工时间的基础上，重新确认每平方米造价为1430元，并就建设所需材料的质量要求进行了约定。2012年7月3日，鸿亿公司与双箭公司签订补充协议，将6#楼工程价款变更为每平方米1900元。目前，阳光水岸小区已完工，但未进行验收，双箭公司已将部分房屋交与鸿亿公司。目前，本案所有当事人均确认认该工程总价款为49 810 700元，已付工程款为43 327 600元，尚欠工程款为6 483 100元。
另查明，2013年1月21日，鸿亿公司以双箭公司违反合同约定为由向本院提起诉讼，要求双箭公司返还多支付的工程款3 229 742.50元、支付违约金50万元、交付工程内业资料及税务发票并承担该案的诉讼费用。双箭公司提出反诉，但未交纳反诉费用。2013年3月29日，在本院主持下，鸿亿公司与双箭公司达成如下调解协议：一、经双方核算鸿亿公司欠双箭公司工程款共计150万元加农民工保证金60万元，合计210万元，鸿亿公司用住宅房屋每平方米3988元下浮10%加楼层差计算至210万元抵顶鸿亿公司欠双箭公司款项；待工程所有验收合同之后履行开具商品房（住宅）手续；双箭公司未交付的83户房屋及全部工程施工内业资料在调解书签订之日起五日之内交付给鸿亿公司；二、双箭公司按照施工图纸进行施工完毕至验收合格，被告双箭公司如维修房屋不及时双倍给付鸿亿公司已支付的维修费；三、鸿亿公司将安全生产措施费、质保金按法律规定返回给双箭公司；四、双方在调解书签收之日起如再出现农民工上访，出现任何问题由双箭公司承担处理。（劳动局农民工保证金支付由双箭公司支付缴纳）；五、案件受理费36 638元，减半收取18 319元由鸿亿公司承担。本院对上述调解内容进行了确认，并制发（2013）牡民初字第5号民事调解书。鸿亿公司与双箭公司在本案庭审中确认，该调解书第三项安全生产措施费为45万元，质保金为2 490 500元。根据《黑龙江省建设工程安全生产措施费使用管理办法》的规定，发包单位应向承包单位支付安全生产措施费。鸿亿公司与双箭公司在承包合同中约定的安全生产措施费为915 000元，包括在应付工程款中，已支付455 250元，另有459750元未付。根据《牡丹江市贯彻执行<建设工程质量保证金管理暂行办法>有关规定》，鸿亿公司需向质量监督部门交纳5%的工程质量保证金，待工程质量保修期满无质量问题后，由双箭公司申请返还。根据《黑龙江农民工保证金规定》，鸿亿公司应交农民工保证金为120万元，已交60万元，未交60万元。该农民工保证金由鸿亿公司交纳后，如未发生欠发农民工工资的事项，则由相关部门返还给双箭公司作为工程款。该调解书中鸿亿公司应付双箭公司合计款项为5 05250元，加上鸿亿公司代扣代缴税款1 337 300元，共计6 387 550元，与所欠工程款相差95 550元。
尹某在鸿亿公司起诉双箭公司后一周左右得知该事实，一直配合双箭公司参加诉讼，但未向法院提出参加诉讼申请。本诉中，尹某仅对鸿亿公司要求其承担的电表费用提出异议，对其他已付工程款均无异议。
上述事实有下列证据证明：
1.建设施工合同、补充协议两份、中标通知书、申请法院调取的阳光水岸小区工程招标文件。证明1. 证明鸿亿公司为阳光水岸工程发包人，双箭公司为工程的承包人；2．发包工程为商品住宅属《招投标法》《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条规定的必须招标的工程；3．施工合同专用条款第六条工程造价第50.2条规定：结算方式是以工程造价 "一口价"1380元∕平方米方式结算，结合鸿亿公司招标文件第13.4、5条规定"投标人应对招标文件中各项内容和要求做出实质性响应。其投标报价应执行招标文件、施工图纸、施工组织设计、2000年《黑龙江省建设工程预算定额》、《牡丹江2007年价格表》、《黑龙江省建筑工程费用定额》、黑建造价（2009）5号《关于发布建筑安装工程有关费用项目调整及合同、结算规定的通知》及《牡丹江市2010年上半年建设工程材料价格信息》的有关规定；鸿亿公司招标文件第13.5条规定投标人所做的工程预算书及投标总价应按上述13.4条款的要求，根据招标范围、施工图纸及相关技术资料等编制。"属违反《招投标法》第四十六条规定的违法招投标条件另行确认结算方法，该项条款应认定无效，该工程应按预决算确定工程总价款；4 .（2013）第5号调解书确认工程总造价依据错误。
2.挂靠管理费收据、滕州双箭建筑工程有限公司牡丹江爱民分公司(以下简称爱民分公司)工商登记档案、滕州市双箭建筑工程有限公司授权书、退休证、建设银行客户回单。证明:1. 申请人为阳光水岸工程1-6#楼的唯一实际施工人；2.申请人与双箭公司无人事关系,系挂靠关系；3.爱民分公司是双箭公司下设分公司，挂靠管理费系双箭公司收取；4.申请人在阳光水岸工程1-6#楼项目上系独立核算，双箭公司在阳光水岸工程1-6#楼项目没有资金投入。
3.阳光水岸工程项目竣工验收申请报告、申请人与鸿亿公司于2012年7月3日签订的协议书、付款明细。证明：1. 1-3项为鸿亿公司应承担的三通一平费用、4项为招标费用均应由鸿亿公司承担且没有施工单位收据；8、9项不是给付工程款；20项为税金，鸿亿公司应给付税金票据否则不能冲抵工程款；30-34不是给付工程款也没有施工单位收据；申请人收到工程款为42 119 722.50元并非43 327 574.50元，且鸿亿公司所付款项全部打到申请人个人账户并接受，这证明（2013）第5号调解书确认给付工程款数额错误，也证明鸿亿公司明确知道实际施工人为申请人，而恶意未列申请人为当事人，故（2013）第5号调解书应全部撤销；2．若按应撤销一口价结算，根据阳光水岸工程项目竣工验收申请报告和2012年7月3日协议书可证明以下五个问题：其一、申请人是在工期内完成施工合同内、外施工项目，这就是鸿亿公司确认给付每平方米1430元的根据；其二、对于合同变更工程给付单位平方米1 900元价格确认；其三、在此时间之前，申请人全部完成工程；其四、本案合同1#-6#竣工面积与（2013）牡民初字第5号调解书认定面积相差3904.94平方米、遗漏7#楼面积均未列入决算；其五，若不撤销一口价结算，申请人与鸿亿公司于2012年7月3日签订的补充协议应作为决算根据，给付工程总价款49 823 707.20元，未付工程款应为7 703 984.70元，与二被申请人在5号调解书上所确认未付工程数额相差600余万，损害申请人合法利益；3．根据建设施工合同专业条款第60.1条约定：关于预付款在开工之前15日内预付工程款30%；根据合同约定合同价款为41,357,216.52元，30%应为1，240，7164.96元，另根据被撤销申请人鸿亿公司提交的付款明细可以证明至2011年5月11日，被撤销申请人鸿亿公司才支付完毕工程预付款，其迟延付款5个月又14天。据此，依据《合同法》第283条规定：申请人的工期应顺延5个月又14天，鉴于本案涉及工程不考虑冬季施工的情况下，顺延工期从2012年4月15日开始至2012年9月30日截止，此期间是申请人正常施工工期，根据2012年7月3日签订的补充协议又证明施工人不存在违约事实。
4.建设施工合同、工程质量保证书及补充协议两份、授权委托书、声明各一份，证明：1.鸿亿公司与双箭公司签订的合同，没有任何一方向鸿亿公司表示过申请人是挂靠双箭公司；2.授权委托书、声明可以证明尹某的所有行为都是代表双箭公司，不是个人行为是职务行为，在授权书上明确表明申请人是双箭公司的经理，负责处理该工程相关事宜，进而证明调解书合法有效。
5.委托书，证明申请人的行为是职务行为。
6.收据两份，证明从申请人处收到的10万元已经转给阳光水岸工程的另一人项目经理杨福弟，证明双箭公司另外支付给项目经理杨福弟20万元。
7.工程费用支出收据，证明双箭公司在阳光水岸所建工程还包括公司另外两个项目经理支出的费用。另外两个项目经理具体施工的项目是1、2号楼及同申请人共同施工的6号楼地下地上，7号门市房长廊。同时也证明申请人同公司另外的两个项目经理是履行公司的职务行为不是挂靠的行为。
8.收据和财务凭证，证明双箭公司的收据与申请人向法院出具的不一致。
9.律师介绍信和纪要，证明阳光水岸工程在爱民区享受招商引资政策，因爱民区财政局和法制办，不为律师出证，所以无法调取爱民区财政局国库转移中心退给双箭爱民分公司退税相关材料。
10.2号楼、6号楼的内业资料，证明是1号楼、2号楼是刘合成与杨福第施工的，6号楼是刘合成与杨福第、尹某三人共同施工的，1、2、6号楼的内业资料是在刘合成、杨福第手中。

四、判案理由
黑龙江省牡丹江市中级人民法院经审理认为：关于尹某与双箭公司之间关系的性质应如何认定的问题。申请人尹某主张与双箭公司系挂靠关系，其这一主张依据的证据系一份挂靠管理费收据。该收据上加盖的系爱民分公司的印章，双箭公司虽认为该公章系尹某为方便退税私自所刻，但未提供证据予以证实，故双箭公司所称该公章系尹某为退税所刻的主张不能成立。尹某称该10万元系交与双箭公司的法定代表人赵守义，赵守义亦承认收到10万元，但其口头称该10万元并非挂靠管理费，而是代刘福成所收的材料款。就目前证据而言，无法证实赵守义的这一主张，且该主张不能对抗尹某提供的挂靠管理费收据的效力。《房屋建筑和市政基础设施施工分包管理办法》第十五条规定：禁止转让、出借企业资质证书或者以其他方式允许他人以本企业名义承揽工程。分包工程发包人没有将其承包的工程进行分包，在施工现场所设项目管理机构的项目负责人、技术负责人、项目核算负责人、质量管理人员、安全管理人员不是工程承包人本单位人员的，视为允许他人以本企业名义承揽工程。且在2010年5月16日，双箭公司出具一份带有由尹某全权负责阳光水岸工程的介绍信，由尹某负责阳光水岸小区工程建设项目。2010年7月9日，尹某又向鸿亿公司交纳100万元的建设保证金。此时，双箭公司尚未取得阳光水岸工程的承包权，根据上述事实及法律规定，可以认定尹某与双箭公司之间应系挂靠关系。
关于尹某是否系与（2013）牡民初字第5号案件有利害关系的第三人的问题。尹某与双箭公司之间系挂靠关系，可以认定尹某是其已施工部分工程的实际施工人。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，尹某作为实际施工人可以起诉双箭公司要求支付工程款，且鸿亿公司在未付工程款的范围内对尹某承担责任。就尹某申请撤销调解书的前一案件来说，系鸿亿公司起诉双箭公司违反合同约定，要求双箭公司返还多支付的工程款3 229 742.50元、支付违约金50万元、交付工程内业资料及税务发票并承担该案的诉讼费用。尹某虽对鸿亿公司的诉讼请求无独立请求权，但尹某作为该工程的实际施工人与该案件有利害关系，可以申请参加诉讼。
关于尹某在明知前一诉讼已经提起的情况下，未向法院申请参加诉讼是否丧失请求人民法院撤销该案件调解书的胜诉权的问题。《民事诉讼法》规定的第三人撤销之诉的六个条件属必备条件，缺一不可。尹某称其与双箭公司系挂靠关系，对该工程款有独立的请求权，就其个人认为其系独立请求权第三人，就应当申请参加诉讼。只有在不知道诉讼，或知道诉讼已经存在，但有妨碍其提起诉讼客观事由的，才能认定为因不能归责于本人的原因未参加诉讼。尹某庭审中承认其在鸿亿公司起诉双箭公司后一周左右得知该事实，一直配合双箭公司参加诉讼，但未向法院提出参加诉讼申请。尹某未在本诉中提出其未参加上一诉讼的原因，故不能认定尹某存在妨碍其参加诉讼的客观事由存在。尹某因其自身原因未参加前一诉讼，故丧失申请撤销（2013）牡民初字第5号民事调解书的请求权。
关于（2013）牡民初字第5号民事调解书是否存在错误的问题。该调解书中的调解协议第三项：鸿亿公司将安全生产措施费、质保金按法律规定返回给双箭公司；该项给付数额及给付时间均不明确，如鸿亿公司未按调解书履行义务，可能造成双箭公司无法就该项调解给付内容申请强制执行。第四项：双方在调解书签收之日起如再出现农民工上访，出现任何问题由双箭公司承担处理（劳动局农民工保证金支付由双箭公司支付缴纳）；该项亦不属于调解书能够确认的事项。
关于（2013）牡民初字第5号民事调解书是否损害尹某民事权益的问题。法律所保护的是民事主体的合法权益。《最高人民法院<关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释>》第二十六条规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。根据上述规定，尹某如要求保护其权益，可以作为实际施工人起诉双箭公司要求支付工程款，且鸿亿公司亦应在未付工程款的范围内对尹某承担责任。对于应付尹某的工程款，双箭公司是第一责任主体，即便鸿亿公司未付工程款低于双箭公司应付给尹某的工程款，造成尹某不能直接从鸿亿公司处得到工程款，因其在与双箭公司挂靠之初就应预见到该行为被法律所禁止，由此产生的不良后果也应由尹某自行承担。

五、定案结论
黑龙江省牡丹江市中级人民法院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条之规定，作出如下判决：
驳回申请人尹某撤销（2013）牡民初字第5号民事调解书的申请。
案件受理费36 638元，由申请人尹某承担。

六、解说
本案系《中华人民共和国民事诉讼法》修改后，黑龙江省牡丹江市中级人民法院受理的第一起第三人撤销之诉案件，该案的审理为今后此类案件的处理起到规范和指引的作用。本案的裁判焦点一共有两个。首先，申请人作为案外人是否享有撤销权。在我国民事诉讼实践中，侵害案外第三人权益的现象时有发生，当事人从不自觉到恶意诉讼侵害第三人合法权益的情形愈发严重。新修改的《民事诉讼法》规定了第三人撤销之诉程序，给予了受侵害的第三人请求人民法院解决的司法途径。但为了避免司法程序的滥用，也规定了享有撤销权的第三人所应具备的条件。在案件审理中应着重审查该申请人是否符合法定条件，如确属申请撤销案件的第三人，是否系因不能归责于自己的事由未参加诉讼等要件。另外，需要强调的是申请人应当在知道或者应当知道其民事受到损害之日起六个月内向作出生效判决、裁定、调解书的法院提出诉讼。而且该期间属不变期间，不适用延长、中止、中断的规定。本案的申请人就是在原审时已经知道该诉讼的存在，但未依法申请作为第三人参加诉讼，从而丧失了作为第三人撤销该民事调解书的权利。
本案的另一个焦点该调解书是否存在错误，是否损害申请人的合法权益。即使申请人符合上述程序要件，最终还要审查其申请撤销的判决、裁定、调解书是否存在内容错误，这是第三人申请撤销之诉的实体要件。该错误是指判决、裁定、调解书中的裁决事项有错误，主要是因为事实认定和法律适用错误导致的实体处理错误，该内容错误应当仅限于实体处理内容，不应当包括程序内容。发生法律效力的裁判，即使对案外人产生影响，但实体内容不存在错误，亦不能予以撤销。另外，生效的判决、裁定、调解书的内容错误并损害第三人的民事权益，第三人才具备主张撤销该错误内容的权利。如果原裁判没有损害第三人的合法权益，即使存在错误，第三人也无权主张撤销。本案的调解书即存在此种情况。该调解书的调解内容不明确，易造成日后无法执行。但此错误只能依审判监督程序予以纠正，不能依第三人撤销之诉直接撤销该确有错误的民事调解书。
（姜 波）