（一）首部

1.判决书序号
一审判决书：广西壮族自治区博白县人民法院（2013）博刑初字第289号。
二审判决书：广西壮族自治区玉林市中级人民法院（2013）玉中刑一终字第181号。

2.案由：聚众斗殴

3.诉讼双方
公诉机关广西壮族自治区博白县人民检察院，检察员梁伟烽。
被告人（上诉人）庞某，男。2013年6月19日被逮捕。
辩护人周云昌（二审），广西华胜律师事务所律师。
被告人（上诉人）庞某2，男。2013年6月19日被逮捕。
被告人（上诉人）庞某3（曾用名：庞某3），男。2013年1月26日被逮捕。
辩护人钟光武（二审），广西桂金剑律师事务所律师。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：广西壮族自治区博白县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：张福霖；审判员：钟明正；人民陪审员：汤学强。
二审法院：广西壮族自治区玉林市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：余华；审判员：陈一军；代理审判员：苏珍。

6.审结时间
一审审结时间：2013年9月29日。
二审审结时间：2013年12月5日。

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
（1）公诉机关指控称：2012年11月25日14时许，被告人庞某3等50多人在他人的纠集下持刀、棍等凶器到博白县沙河镇大鹏村大沙墩阻止被告人庞某的采砂船采砂，庞某也纠集被告人庞某2等20多人持铁棍、木棍等凶器赶至该处与庞某3等人发生争执并相互斗殴，造成庞某、庞某轻伤，庞某2、庞某2、庞某3、庞某4、庞某5轻微伤。对指控的事实，公诉机关提交相应的证据证实，并认为被告人庞某、庞某2、庞某3伙同他人，持械聚众斗殴，致2人轻伤、5人轻微伤，应当以聚众斗殴罪追究其3人的刑事责任。庞某、庞某2曾因犯故意伤害罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应依法从重处罚。请求适用《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第六十五条的规定分别对被告人庞某、庞某2、庞某3定罪处罚。
（2）被告人庞某、庞某2、庞某3对公诉机关指控的犯罪事实和罪名均没有异议。

2.一审事实和证据
广西壮族自治区博白县人民法院经公开审理查明：被告人庞某与同村的庞某、庞某6（均另案处理）因采砂范围曾发生纠纷。2012年11月25日14时许，被告人庞某3等50多人在他人的纠集下，持刀、棍等凶器到博白县沙河镇大鹏村大沙墩阻止庞某的采砂船采砂，庞某也纠集被告人庞某2等20多人持铁棍、木棍等凶器赶至该处与庞某3等人发生争执并相互斗殴，造成庞某、庞某2、庞某、庞某3、庞某4、庞某5、庞某2等人不同程度受伤。经鉴定，庞某、庞某的伤情属于轻伤；庞某2、庞某2、庞某3、庞某4、庞某5的伤情属于轻微伤。
被告人庞某因犯故意伤害罪，于2011年8月18日被博白县人民法院判处有期徒刑六个月，同年9月10日刑满释放。被告人庞某2因犯故意伤害罪，于2008年3月25日被博白县人民法院判处有期徒刑六个月，同年5月29日刑满释放；于2011年8月18日因犯故意伤害罪，被博白县人民法院判处有期徒刑八个月，同年11月10日刑满释放。
审理中，庞某、庞某2、庞某3的亲属与被害人庞某、庞某5等人达成和解协议，被害人对庞某、庞某2、庞某3的行为予以谅解。
上述事实，有下列证据证明：
（1）被告人庞某、庞某2、庞某3的供述，均证明参与聚众斗殴的经过。
（2）被害人庞某、庞某2、庞某3、庞某4、庞某5的陈述，均证明在聚众打斗中被打伤。
（3）证人庞××1、王××、张××、庞××2、庞××3、庞××4、庞××5、庞××6、庞××7证言，均证明庞某、庞某2、庞某3参与聚众打斗的经过。
（4）现场勘查笔录、现场图、现场照片，伤情照片，证明聚众斗殴案发现场和被害人受伤情况。
（5）刑事科学技术鉴定书，证明庞某、庞某的伤情属于轻伤；庞某2、庞某2、庞某3、庞某4、庞某5的伤情属于轻微伤。
（6）住院记录，证明庞某、庞某受伤后住院治疗。
（7）接受刑事案件登记表，证明案发后庞国华到公安机关报案。
（8）抓获经过，证明2012年12月26日0时、2013年公安机关分别将庞某3、庞某、庞某2抓获。
（9）户籍证明，证实庞某、庞某2、庞某3的出生时间。
（10）判决书，刑满释放证明书，均证明庞某、庞某2曾因故意犯罪被判处刑罚和刑满释放。
（11）谅解协议书，证明被害人对庞某、庞某2、庞某3的行为予以谅解。

3.一审判案理由
广西壮族自治区博白县人民法院经审理认为，被告人庞某、庞某2、庞某3伙同他人持械聚众斗殴，致2人轻伤、5人轻微伤，其3人的行为已构成聚众斗殴罪。公诉机关指控被告人庞某、庞某2、庞某3犯聚众斗殴罪的罪名成立。庞某、庞某2、庞某3伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，庞某纠集他人聚众斗殴，是首要分子，庞某3、庞某2是积极参加者，其3人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。但庞某2在共同犯罪中的作用相对较小。庞某、庞某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。庞某3归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。庞某、庞某2当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。庞某、庞某2、庞某3自愿真诚悔罪，通过向被害人赔礼道歉获得被害人谅解，对其3人可酌情从轻处罚。

4.一审定案结论
广西壮族自治区博白县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第六十七条第三款、第六十五条第一款之规定，作出如下判决：
一、被告人庞某犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零八个月。二、被告人庞某2犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零四个月。三、被告人庞某3犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。

（三）二审诉辩主张

上诉人庞某、庞某2（原审被告人）诉称：
他们构成故意伤害罪，而不构成聚众斗殴罪；他们没有持械参与械斗；庞某2是从犯、不是主犯，应当从轻或者减轻处罚。一审法院量刑过重，请求二审法院改判他们有期徒刑三年以下。
庞某的辩护人提出，庞某等人的行为不属于聚众斗殴罪，应是故意伤害罪；庞某没有持械参与斗殴。一审法院判决定性错误，认定上诉人一方持械有误。请二审法院充分考虑，作出公正判决。

上诉人庞某3（原审被告人）诉称：
一审判决认定构成聚众斗殴罪属定性错误，应是故意伤害罪；其不是主犯，应是从犯；一审判决对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。
庞某3的辩护人提出，庞某3没有纠集也没有组织任何人进行斗殴，其行为不构成聚众斗殴罪；庞某3起的作用很小，应是从犯；庞某3认罪态度好，且是初犯，一审法院对其量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。

（四）二审事实和证据
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。二审期间，上诉人未提交有新的证据。

（五）二审判案理由
二审法院对庞某、庞某2、庞某3的辩解及辩护人的辩护意见，综合评析如下：
1、上诉人庞某、庞某2、庞某3及辩护人提出本案不构成聚众斗殴罪、应构成故意伤害罪。经核查，上诉人庞某、庞某2一方与上诉人庞某3一方为了争夺利益，抢占南流江的抽砂地盘，通过"私斗"解决纷争。庞某、庞某2一方由庞某组织多人，庞某2积极参与，持械与庞某3一方斗殴；庞某3一方亦是人数众多，其虽不是组织者，但其是积极参与者，并持刀砍伤对方的庞某、庞某2，致庞某轻伤，庞某2轻微伤。庞某、庞某2、庞某3的行为扰乱了公共秩序，构成聚众斗殴罪，一审法院定性准确。上诉人庞某、庞某2、庞某3及辩护人上述所提，没有事实依据，不予采纳。
2、上诉人庞某2、庞某3及辩护人均提出庞某2、庞某3不是主犯，是从犯；庞某及其辩护人提出庞某没有参与持械斗殴；一审法院量刑过重，请求从轻处罚。经核查，庞某作为组织、召集者，召集多人参与斗殴，其本人亦持铁棍参与斗殴，该事实有其本人的有罪供述、证人证言及现场提取铁棍照片证实。庞某2、庞某3作为积极参与者，持械参与斗殴，均是主犯。庞某、庞某2、庞某3聚众斗殴人数多，为了各方利益，通过"私斗"解决纷争，社会影响恶劣。原审法院在法定的量刑幅度内，对庞某、庞某2、庞某3判处刑罚，符合罪责相应当的原则，并无过重。上诉人庞某、庞某2、庞某3及辩护人上述所提，没有事实和法律依据，不予采纳。
广西壮族自治区玉林市中级人民法院经审理认为，上诉人（原审被告人）庞某、庞某2、庞某3伙同他人持械聚众斗殴，致二人轻伤、五人轻微伤，其三人的行为已构成聚众斗殴罪。庞某、庞某2、庞某3伙同他人共同故意犯罪，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，庞某纠集他人聚众斗殴，是首要分子，庞某3、庞某2是积极参加者，其三人均起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庞某2在共同犯罪中的作用相对较小。庞某、庞某2曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。庞某3归案后如实供述自己的罪行，是坦白，依法可从轻处罚。庞某、庞某2当庭自愿认罪，可酌情从轻处罚。庞某、庞某2、庞某3获得被害人谅解，对其3人可酌情从轻处罚。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，适用法律正确，予以维持。上诉人的上诉理由不成立，予以驳回。

（六）二审定案结论
广西壮族自治区玉林市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：
驳回上诉，维持原判。

（七）解说
本案的处理主要涉及两个问题：
1.如何认定聚众斗殴共同犯罪中的主犯？
我国刑法第二十五条第一款规定"共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。"所谓共同犯罪行为，是指各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，结成一个有机的犯罪行为整体。即他们的各自实施的行为都必须具有社会危害性、触犯刑法的、依照刑法的规定应当受到刑法处罚的行为，各个共同犯罪人的行为尽管在具体分工和表现形式上有所不同，但他们之间并不是孤立的，而是由一个共同的犯罪目标将他们的单个行为联系在一起，形成一个有机联系的犯罪活动整体，每个人的行为都是这个整体行为的必要组成部分，且各个犯罪人的行为都与产生的犯罪结果具有因果关系。我国刑法第第二十六条第一款规定"组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。"第四款规定"对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。"这种主犯是指犯罪集团首要分子以外的在共同犯罪中起主要作用的犯罪分子。具体来说，它包括以下几种犯罪分子：（1）犯罪集团的骨干分子。（2）在某些聚众犯罪中起组织、策划、之后作用的犯罪分子。我国刑法规定的聚众犯罪有三种：一是全部具有可罚性的聚众犯罪，即凡是参与聚众犯罪活动的人均可构成犯罪。二是部分具有可罚性的聚众犯罪，即参与违法犯罪活动的人中只有首要分子和积极参加者可以构成犯罪的聚众犯罪。三是具有个别可罚性的聚众犯罪，即只有首要分子才构成犯罪的聚众犯罪。在全部具有可罚性的聚众犯罪中和在部分具有可罚性的聚众犯罪中 ，起组织、策划、指挥作用的首要分子和起主要分子的犯罪分子是主犯。
根据上述分析，结合本案，庞某、庞某2一方与庞某3一方为了争夺利益，抢占南流江的抽砂地盘，庞某、庞某2、庞某3伙同他人共同实施犯罪，他们各共同犯罪人的行为都是指向同一的目标，彼此联系，互相配合，最终在斗殴中致对方伤害，他们的行为符合共同犯罪的特征，是共同犯罪。在聚众斗殴共同犯罪中，庞某、庞某2一方由庞某组织多人，庞某2积极参与，持械与庞某3一方斗殴；庞某3一方亦是人数众多，其虽不是组织者，但其是积极参与者，并持刀砍伤对方的庞某、庞某2，致庞某轻伤，庞某2轻微伤。庞某纠集他人聚众斗殴，是首要分子，庞某3、庞某2是积极参加者，其三人均起主要作用，均是主犯，按照我国刑法第二十六条第四款的规定，应当按照其所参与的全部犯罪处罚。庞某2在共同犯罪中的作用相对较小。
2、如何认定是否累犯？
累犯，是指受过一定刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在一定的时间内又犯被判处一定刑罚之罪的犯罪分子。根据我国刑法的六十五条第一款的规定"被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。"从这一法条可以看出，构成一般累犯必须具备以下条件：1、前罪和后罪必须是故意犯罪。2、前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚都是有期徒刑以上的刑罚。3、后罪必须发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年之内。犯罪分子在刑罚执行完毕或者赦免以后的特定时间之内再次犯罪的，说明犯罪分子的主观恶性相当深，人身危险性相当大，对社会的危害性也是性当严重的，对于这样的犯罪分子，教育和改造他们具有一定的难度，因此，刑法规定，对于累犯，"应当从重处罚"。
本案中，庞某因犯故意伤害罪被判处有期徒刑六个月，2011年9月10日刑满释放。庞某2因故意伤害罪被判处有期徒刑八个月，2011年11月10日刑满释放。庞某、庞某2于2012年11月25日参与本案聚众斗殴犯罪，根据我国刑法第二百九十二条的规定，该罪应当判处有期徒刑以上刑罚。庞某、庞某2在刑罚执行完毕以后五年之内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。
此外，在理解对累犯的从重处罚原则的时候需要注意以下几点：（一）对累犯必须一律从重处罚，这是处理累犯的出发点。（二）对累犯应当从重处罚，这是处理累犯的硬性规定。（三）对累犯的从重处罚并不是对所有的累犯都要判处法定刑中最重的刑罚，虽然在有些情况下对累犯可能判处的是法定刑中最重的刑罚，但是，这并不是说对所有的累犯都只能判处法定刑中最重的刑罚。此外，要注意的是，刑罚第七十四条规定"对于累犯和犯罪集团的首要分子，不适用缓刑。"这一规定严格禁止了对累犯适用缓刑的可能性，即使作为累犯的犯罪人被判处的是拘役或者三年以下有期徒刑，也不能适用缓刑，因为对累犯来说，他们自己的所作所为已经证明，他们是不可能"确实不致社会危害的"。
（陈燕飞）