一、首部

1．判决书字号：重庆市璧山县人民法院（2013）璧法行初字第00029号判决书。

2．案由
工伤认定申请不予受理。

3．诉讼双方
原告璧山县华丽饮食文化有限公司。
法定代表人曾随彬，执行董事。
委托代理人胡文龙，重庆竞豪律师事务所律师。
被告璧山县人力资源和社会保障局。
法定代表人李某，局长。
委托代理人熊某1，男，该局工作人员。
第三人熊某2。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：重庆市璧山县人民法院。
合议庭组成人员：审判长：吴丰；人民陪审员：王新程、陈语。

6．审结时间： 2013年4月6日。

二、诉辩主张

1.被诉具体行政行为
原告璧山县华丽饮食文化有限公司不服被告璧山县人力资源和社会保障局工伤认定申请不予受理决定。

2．原告璧山县华丽饮食文化有限公司诉称：第三人熊某2生于1961年3月29日，从2011年6月起到原告公司上班，2011年8月至今原告都为其购买了工伤医疗保险。2012年6月25日第三人在上班中摔倒受伤，经璧山县人民医院诊断为脊椎压缩性骨折。原告于2012年7月24日向被告申请了对第三人的工伤认定，被告于2012年11月29日以第三人受伤时已满50周岁，超过国家法定退休年龄，劳动关系已终止为由，作出了璧人社伤险不受字（2012）17号工伤认定申请不予受理决定书。该决定书被告于2013年2月27日才通知原告去领取。原告认为，第三人虽年满50周岁，但仍依法应享有劳动的权利，第三人与原告建立的劳动关系行为并不违反法律和行政法规的禁止性规定，并且原告在第三人年满50周岁后仍继续为第三人参加了工伤医疗保险，县医保中心并未因第三人年满50周岁而拒收。综上，请求法院依法撤销被告作出的璧人社伤险不受字[2012]17号工伤认定申请不予受理决定书。

3.被告璧山县人力资源和社会保障局辩称：被诉具体行政行为合法，请依法维持。

4.第三人熊某2述称：其在原告处上班时仅49岁，现在已在原告处工作两年了，所以我的权益应该得到保障。

三、事实和证据
重庆市璧山县人民法院经公开审理查明：
熊某2于2011年6月起到璧山县华丽饮食文化有限公司上班，2011年8月至今，璧山县华丽饮食文化有限公司都为熊某2购买了工伤医疗保险。2012年6月25日，熊某2在上班中滑倒受伤，经璧山县人民医院诊断为脊椎压缩性骨折。璧山县华丽饮食文化有限公司于2012年7月24日向璧山县人力资源和社会保障局申请了对熊某2的工伤认定，璧山县人力资源和社会保障局于2012年11月29日以熊某2受伤时已满50周岁，超过国家法定退休年龄，劳动关系已终止为由，作出了璧人社伤险不受字【2012】17号工伤认定申请不予受理决定书。璧山县华丽饮食文化有限公司不服，向本院提起行政诉讼，请求撤销该具体行政行为。
上述事实有下列证据证明：
1.原告的营业执照复印件、组织机构代码，证明原告合法的用工主体资格；
2.第三人的身份证复印件，证明第三人的主体资格和身份情况；
3.熊某2身份证复印件、璧山县华丽饮食文化有限公司营业执照、诊断证明2份，证明熊某2在受到事故伤害时已满50周岁；
4.璧山县医疗保险中心的证明，证明原告至今为第三人参加了工伤医疗保险；
5.工伤认定申请表，证明原告依法向被告提出了关于熊某2的工伤认定申请；
6.工伤认定申请不予受理决定书及送达回证，证明原告符合起诉条件。

四、判案理由
根据《工伤保险条例》第五条第二款规定，被告具有认定工伤的行政职权。本案争议的焦点在于对超过法定退休年龄的进城务工农民，与现在工作单位之间是否构成《劳动法》所规定的劳动关系，如构成，则在工作时间内，因工作原因受伤应当适用《工伤保险条例》，反之则不适用。本院认为，我国《劳动法》只有禁止使用童工的规定，对达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律并未做禁止性规定。劳动部《关于贯彻执行<中华人民共和国劳动法>若干问题的意见》第二条规定："中国境内的企业、个体经济组织与劳动者之间，只要形成劳动关系，即劳动者事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动，适用劳动法"，由此可见，是否形成劳动关系应看劳动者是否事实上已成为企业、个体经济组织的成员，并为其提供有偿劳动。本案第三人熊某2系农民工，无所谓何时退休，因此属于劳动法所调整的劳动者范围，原告在熊某2超过法定退休年龄后仍然继续留用她并未违反法律禁止性规定。因此，由于熊某2与原告之间已建立起了事实劳动关系，其在工作中受伤，原告为其向被告申请进行工伤认定，应当符合工伤认定申请受理条件。

五、定案结论
重庆市璧山县人民法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条（二）项的规定，作出如下判决：
撤销被告璧山县人力资源和社会保障局作出的璧人社伤险不受字[2012]17号《工伤认定申请不予受理决定书》的具体行政行为。
案件受理费50元，由被告负担。

六、解说
本案中，熊某2与璧山县华丽饮食文化有限公司存在事实上的劳动关系，由于其系农民，在达到法定退休年龄后没有享受职工养老保险或退休金，在符合其他条件的情况下，其工伤申请应当被受理。由于职工养老保险或退休金与新型农村社会养老保险和城镇居民社会养老保险的不同性质，以及在待遇享受上的巨大差异，即使超龄农民享受了新型农村社会养老保险，也无法保障超龄农民的基本生活。璧山人社局不予受理谢英明工伤认定申请的行为不符合规定，是对因工伤亡超过法定退休年龄人员（以下简称超龄人）权益的损害，应依法对璧山人社局的不予受理决定予以撤销。从工伤劳动领域对劳动者的偏向保护以及从立法本意出发，将"已经依法享受养老保险待遇或领取退休金"作目的限缩解释，充分保障劳动者的合法权益，对促进依法行政、完善超过法定退休年龄人员因工受伤的权益保护意义重大。
（一）劳动合同终止非劳动关系终止
超龄人因工伤亡的工伤认定申请能否被受理，并在符合其他条件的情况下能否作出工伤认定、享受工伤保险待遇的问题。正确解决上述问题，同理解对劳动者与职工的概念、劳动合同与劳动关系的关系、超龄人能否与用人单位建立劳动关系、超龄人是否属于《工伤保险条例》适用的对象、对享受养老保险待遇的超龄者能否作出工伤认定等有关。劳动法对用人单位招用职工的年龄上限没有禁止性规定，用人单位可以招用超龄劳动者。职工因工伤亡，依据《工伤保险条例》向人社局局申请工伤认定，必须借助劳动法和劳动合同法对劳动者与用人单位关于劳动关系的规定，实践中一般通过签订劳动合同来认定确定劳资双方存在劳动关系。劳动合同法第四十四条规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而《劳动合同法实施条例》第21条规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。
根据《工伤保险条例》第18条规定，职工与用人单位存在事实劳动关系的也可以提出工伤认定申请。言外之意是除了一般的劳动关系外，还存在有事实劳动关系，并受到法律法规的认可。即只要存在用工行为，劳动者通过提供劳动以获取报酬并接受用人单位管理，劳动者与用人单位就具有事实劳动关系，也即没有劳动合同也存在劳动关系，劳动合同是证明劳动关系存在的一种表现形式，劳动合同终止也并非意味着劳动关系终止。
（二）法律不禁止老年人参加劳动
实际上，《劳动合同法实施条例》第21条"赋予了用人单位在劳动者已达法定退休年龄时享有对劳动关系的终止权，但不意味着劳动关系在劳动者已达退休年龄时就自动终止"。由于法律并没有禁止达到法定退休年龄人员从事工作，反而在老年人权益保护法中鼓励老年人参加劳动，该法第四十一条规定，鼓励老年人在自愿和量力的情况下依法从事经营和生产活动，即允许退休的职工在自愿和力所能及情况下从事劳动，说明法律没有排除超过60或50周岁的自然人与用人单位建立劳动关系，只是在劳动者超过法定退休年龄后，双方都有权选择终止劳动合同，也可以选择劳动关系继续，抑或建立事实劳动关系。借助限制行为能力的概念，超龄人最多只能推定为限制劳动能力的人。由于他们拥有丰富的工作实践，健全的人格思维，其与用人单位达成一致协议而提供劳动、获取报酬，当然不受法律禁止，只是双方都要承受一定风险。由于超龄人的身体物理机能逐步老化，在工作中容易受到伤害。法定退休年龄的划定，不是禁止有劳动能力的劳动者继续劳动，而是出于保护劳动者身体健康的目的，使其慎重继续从事工作。国家已经告知超龄人工作存在风险，如果用人单位继续招用，则这种风险应转嫁于用人单位承担。因此，超龄人可以与用人单位建立劳动关系。
（三）限缩解释"依法享受养老保险待遇"
严格说来，下位法的《劳动合同法实施条例》第21条违反上位法的《劳动合同法》第四十四条规定。即劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的劳动合同终止，而非劳动者达到法定退休年龄的劳动合同终止。但是，劳动合同终止又非必然导致劳动关系结束。如依据《工伤保险条例》第18条规定，职工与用人单位存在事实劳动关系的也可以提出工伤认定申请。职工基本养老保险金和退休金是基于某人向用人单位或机关单位提供一定时间的劳动并达到一定年限或达到退休年龄后按月领取的以保障其老年生活的费用。但是城乡养老保险并不是基于城市居民或农村村民因工作一定时间而获得的以保障其基本生活的费用。前两者是基于劳动而得到，后两者并非基于劳动而所得。从保障劳动者合法权益的角度出发，应当对最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释三》第7条"用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理"中的"已经依法享受养老保险待遇或领取退休金"限缩理解为"已经依法享受职工基本养老保险金或领取退休金"，以平衡身份不同造成的巨大差异。因此，人社局应当受理超龄人因工伤亡的工伤认定申请，至于能否作出工伤认定及待遇的享受问题，看其是否符合工伤认定和工伤待遇享受的其他条件。
（邓忠明）