（一）首部
1、判决书字号
一审判决书：广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号
二审判决书：百色市中级人民法院（2009）百中民一终字第724号
再审判决书：百色市中级人民法院（2013）百民再字第24号
3、诉讼双方
申请再审人（一审原告、二审被上诉人），郑某。
委托代理人项春义，浙江省瑞安市众诚法律服务所法律工作者。
被申请人（一审被告、二审上诉人），广西壮族自治区百色市木材公司。
法定代表人，苏某，总经理。
委托代理人，黄成春，中名律师事务所律师。
原审被告，陆某。
原审第三人，陈某。
5、审判机关和审判组织
一审法院：右江区人民法院
合议庭组成人员：审判员梁风
二审法院：百色市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：刘子刚；审判员：玉江、农雪娜
再审法院：百色市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：罗福生；审判员：邓梅君、杨胜平
6、审结时间
一审审结时间：2009年5月5日
二审审结时间：2009年10月10日
再审审结时间：2013年10月18日
（二）一审情况
1、一审诉辩主张
2008年12月31日，一审原告郑某起诉至百色市右江区人民法院称，2007年11月因经营需要向被告木材公司购买木材，双方口头约定，由被告木材公司收到原告预付货款后立即发货给原告。原告根据被告木材公司的要求于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元整至被告陆某的银行卡上，被告陆某出具进账单交原告收执。两被告收到原告的预付货款后一直未给原告发货。经原告多次催促后，被告木材公司仍不发货。原告要求两被告返还预付款，两被告也不理睬。为此，请求法院判令两被告返还预付款20万元并赔偿经济损失。一审被告木材公司辩称，1、我方收到20万元款项是事实，但不知道是货款，也不知道是原告汇来的，认为该款是陈某汇来的，我方与原告之间没有买卖合同关系;原告是与陈某一起合伙做木材生意，2007年11月陈某通过熟人找到我方要求供应木材，经协商由陈某预付20万元预付货款给我方。因当时个人不能直接把钱转到对公账户上，陈某就问木材公司会计陆某要个人银行卡账号，要求转入陆某银行卡后再转到木材公司账上。钱汇入后，2007年12月3日陈某来我处核实汇款情况，陆某出具收据给陈某。对于这20万元一直是以陈某的名义作为预付货款的，从来没有说是原告郑某的钱。我方是与陈某、陈某2签订《木材供需合同》的，并且收到陈某20万元预付货款后已实际履行发了11万元的货给陈某，所以应追加陈某为本案第三人参加诉讼;2、原告诉称与我方买卖木材有口头约定不是事实，原告应承担举证责任;3、我方与原告没有合同关系，更不存在违约，原告提出20万元和利息的诉讼请求没有事实和法律依据。要求法院驳回原告的诉讼请求。一审被告陆某辩称，原告起诉我没有事实和法律依据，我收到原告20万元款项是事实，但我已将该款全部转到木材公司账上，我作为木材公司的职工，是履行单位的职务行为，不应成为本案的被告。第三人陈某称，我和原告合作搞木材生意，原告出钱，我帮联系人，我找到木材公司，联系供应木材，他们要求先交预付款20万元，才与我签合同，我就通知原告汇20万元到 陆某的银行卡账号上，然后与木材公司签订木材供需合同，并受原告委托将货发至浙江省瑞安市木材市场。
2、一审事实和证明
一审判决认定事实为：原告于2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元整至被告陆某的银行卡上，被告陆某分别于2007年11月19日、11月28日、12月5日分三次将款转到木材公司账户上，并在银行进账单背面注明浙江温州等字。但被告木材公司收到原告货款后将货发给陈某和陈某2，而未发给原告，为此，原告向法院起诉。另查明，2007年12月5日木材公司与陈某和陈某2签订《木材供需合同》。
3、一审判案理由
一审判决认为，被告木材公司收到原告郑某20万元货款，事实清楚，证据充分，被告木材公司没有发货给原告，应返还20万元货款给原告。原告之诉，于法有据，法院予以支持。对于原告诉请的逾期利息，于法无据，不予支持。被告木材公司称，其与原告之间没有买卖合同，原告是与陈某一起合伙做木材生意，木材公司已按第三人陈某的要求发货给原告，已履行了义务，不再欠原告的货款，第三人陈某也称，其与原告合伙搞木材生意，是其通知原告将款汇到被告陆某的银行卡上，并受原告委托将货发至浙江省瑞安市木材市场。被告木材公司和第三人的上诉抗辩理由没有举出相关证据，不能成立，不予采纳。被告陆某称，其作为被告木材公司的职工，是履行单位的职务行为，不应成为本案的被告，该抗辩理由成立，予以采纳。
4、一审定案结论
一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、第一百零八条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决：一、由被告木材公司返还原告郑某货款20万元；二、驳回原告的其他诉讼请求。
（三）二审情况
1、二审诉辨主张
百色市木材公司不服一审判决，上诉称，郑某不能提供证据说明其与上诉人设立了何种法律关系，不能说明其向上诉人汇来20万元是什么性质、作何用途。这足以说明上诉人及第三人关于被上诉人是与第三人合伙做生意，20万元是被上诉人应第三人指示汇给上诉人的货款的主张是成立的。据此，请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。
2、二审事实和证据
二审认定事实和证据与一审相同。
3、二审判案理由
二审认为，本案的买卖合同是异地，并且是预付款为20万元的大宗木材买卖合同，从木材买卖交易习惯看，本案木材买卖行为不属即时结清的买卖行为。木材买卖合同必须约定木材的种类、规格、数量、单价和交货时间及地点。口头合同不能明确双方当事人对上述事项的要求。故被上诉人主张其与上诉人有口头买卖木材合同，违反木材买卖交易习惯和常规，在合同另一方当事人不认可的情况下，买卖木材口头合同不能成立。被上诉人主张其与上诉人有木材买卖关系，所汇20万元是支付其个人木材预付款，请求上诉人及陆某返还20万元，没有事实根据和法律依据，本院不予支持。至于第三人陈某与被上诉人属何种法律关系，可另案处理，本案不予审理确认。一审判决认定事实和适用法律错误，判决不当。
4、二审定案结论
百色市中级法院二审依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（三）项、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第一款规定，作出判决：一、撤销右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决；二、驳回郑某的诉讼请求。
（四）再审诉辨主张
郑某申请再审称，1、申请人在原一、二审中均明确提到，申请人通过陈某介绍与百色市木材公司洽谈木材买卖业务，但申请人与陈某根本不存在合伙关系。在洽谈业务过程中，申请人与百色市木材公司对买卖木材业务达成买卖意向，因个人不能直接将钱转到对公账户上，后来百色市木材公司总经理苏某让其公司出纳陆某通过手机短信将陆某的个人银行卡账号发给申请人，并要求申请人将20万元预付款汇到陆某账户上，申请人于是在2007年11月19日通过中国农业银行瑞安支行汇款20万元至陆某个人银行卡账号上，作为购买木材的预付款。2、申请人在原一、二审中多次提到，申请人在向被申请人百色市木材公司支付20万元预付款后，曾多次要求百色市木材公司发货。3、陆某是百色市木材公司的出纳，申请人根据百色市木材公司经理苏某的指示将20万元预付款汇入陆某账户，陆某的行为属于职务行为，陆某在进账单背面上注明"浙江温州汇款"，而瑞安市（县级市）属于温州市（地级市）的一个辖区，因此该20万元款项属于申请人向百色市木材公司支付的购买木材的预付款，对这一点，陆某与百色市木材公司都是明知的。4、原一二审均无任何证据证明该20万元款项与陈某有任何关系。请求：1、撤销百色市中级人民法院（2009）百中民一终字第724号民事判决；2、维持百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决；3、一、二审诉讼费均由广西壮族自治区百色市木材公司承担。被申请人木材公司辩称：1、二审判决认定事实清楚、适用法律正确。2、再审申请人的申请理由与事实不符。3、从一二审提交的证据可以看出二审判决认定事实清楚、适用法律正确。请求维持二审判决。被申请人陆某辩称，陆某是木材公司的会计，2007年11月19日，陈某说要汇款，陆某就临时让其把汇款汇到陆某个人银行卡账号上。陆某是公司职员，钱已经转入公司账号，陆某不应当是本案的被告。
（五）再审事实和证据
法院再审查明的事实与一审查明的事实一致。
（六）再审判案理由
再审法院认为，申请再审人郑某以口头约定的方式，向被申请人百色市木材公司购销木材，并向百色市木材公司汇入20万元货款，百色市木材公司收到郑某20万元货款后，出具进账单交郑某收执，并在进账单背面注明"浙江温州货款"。但百色市木材公司收到郑某货款后，没有将木材发货给郑某，为此，郑某请求终止合同，退还预付货款并无不当，一审法院对郑某诉请返还货款予以支持是正确的。百色市木材公司辩称其与郑某之间不存在买卖合同关系，而是郑某与第三人陈某一起合伙做木材生意的理由，由于举不出双方当事人合伙的书面协议亦无合伙的法律事实，百色市木材公司应承担举证不能的法律后果，其辩称郑某与第三人陈某是合伙关系理由不能成立，本院再审不予支持。
（七）再审定案结论
再审法院经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决：一、撤销本院（2009）百中民一终字第724号民事判决；二、 维持广西壮族自治区百色市右江区人民法院（2009）右民一初字第1032号民事判决。
（八）解说
本案双方当事人是存在买卖合同关系或者是个人合伙关系。我国《合同法》第十条规定，"当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式"。从本案看，郑某购买的木材，木材公司无现成货物，在木材公司经理的安排下，双方到了林地现在，确认所购买林木，待办理砍伐手续即可砍伐。为此，双方口头达成合意，由郑某预付货款20万元。但百色市木材公司收到郑某货款后，没有将木材发货给郑某，而是将木材发给了第三人陈某。为此，郑某请求终止合同，退还预付货款并无不当，一审法院对郑某诉请返还货款予以支持是正确的。二审判决以郑某与第三人陈某存在合伙关系为由，判决驳回郑某的诉讼请求，缺乏事实和法律依据。个人合伙是两个以上公民按照协议，各自提供资金，实物、技术等，合伙经营、共同劳动。从本案看各方当事人无合伙的书面协议亦无合伙的法律事实，百色市木材公司认为郑某与第三人陈某系合伙关系，但未能指供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。百色市木材公司未能按口头约定发货，郑某请求终止合同，返还预付货款的请求，应当予以支持。二审认定双方存在合伙关系，是错误的。
（杨胜平）
【裁判要旨】各方当事人无合伙的书面协议亦无合伙的法律事实，认为当事人与第三人系合伙关系，若未能指供证据加以证明，应承担举证不能的法律后果。一方未能按口头约定发货，另一方请求终止合同，返还预付货款的请求，应当予以支持。
