（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市白云区人民法院（2009）云法民一初字第479号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院 （2013）穗中法民一终字第1097号民事判决书

2、案由
医疗损害赔偿责任纠纷

3、诉讼双方
原告：胡x
被告：广州中医药大学第一附属医院

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市白云区人民法院
合议庭组成人员：吴彤彤、谭伟强、白春爱
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：谷丰民；审判员：康玉衡、魏巍

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告胡x诉称，2005年6月16日，我因摔伤到被告处就诊，被诊断为"左股骨颈骨折，左挠骨远端骨折？"，并于当日住院。住院后确诊为"左股骨颈骨折"。被告医生为谋求经济利益，在我不具备手术适应症的情况下，推荐并误导我选择治疗费用较高的"人工髋关节置换术"。在我了解"髋关节置换术"手术信息时，被告医生又未如实告知手术风险，除隐瞒"髋关节置换术"需支付高额术后翻修费用的事实外，还刻意夸大被告医院执行该手术的经验。基于对医生的信任，并因被告的隐瞒与误导，我于同月22日接受了"左全髋关节置换术"，扣除公费医疗费用后，我自付医疗费用13977.95元。术后一周，经被告测量，我两腿相差2厘米。且两腿不等长的情况并未如被告医生所说的"走一段时间，人工关节压紧，两腿就等长了"的那样得到改善。自手术后，我患肢疼痛，并先后三次接受住院治疗。由于被告手术过错，导致我长短脚、跛行、不能承重，目前我的患肢出现了废用性肌肉萎缩和严重的废用性骨质疏松后遗症，且情况继续恶化。我的上述损害均由被告的恶意隐瞒、误导及医疗过错行为所造成，被告应依法赔偿我的损失。为此，请求法院判令被告赔偿给我医疗费16673.78元、住院伙食补助费24650元、护理费42800元、营养费20000元、残疾辅助器具费3456元、残疾赔偿金161384.88元、鉴定费8000元、后续治疗费150000元、精神损害抚慰金40000元，合计466964.66元。
被告广州中医药大学第一附属医院辩称，我方严格按照诊疗常规对原告进行治疗，未违反卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理常规、规范，无医疗过失行为。原告有明确的手术适应症，无禁忌症，术前我方已履行充分的风险告知，原告术后出现的病情是手术并发症，属于现有医学科学技术条件下能够预见但无法完全避免的医疗风险，与我方的医疗行为无因果关系。对原告主张的医疗费数额无异议，但原告主张的医疗费中的500元住院押金应待该笔医疗费33485.73元实际结算时再一并计算。原告住院期间除了做手术的日子外均为二级护理，原告在 2005年6月16到7月6日为一级护理，7月6日之后为二级护理，第二次住院均为二级护理，二级护理不需要请专门的护工护理，即使请护工护理也应该有相应的护理费收据。营养费应该有医院的医嘱和原告购买营养品的单据，但原告均无法出示。原告要求更换轮椅需提供产品说明书证明轮椅需每8年更换一次。对八级伤残的鉴定结论有异议，原告不具备一肢丧失功能50%以上的情形。对于计算的年限有异议，应该计算至具体多少个月。对于计算标准没有异议。如果原告要求计算20年的残疾赔偿金，那应该按照2006年的标准计算。对鉴定费的真实性确认，对关联性不确认。对鉴定意见书上对于后续治疗费的意见不确认。我方在诊疗过程中不存在医疗过错，不确认原告的精神损害抚慰金。对于原告提交的视频真实性确认，根据视频中的专家意见，施行了人工髋关节手术后患者两腿相差2CM属于正常范围。在原告提交的司法鉴定意见书第五页说明，原告双腿长度误差为2CM，原告在视频中自述误差为3CM是误导观众的说法。

2、一审事实和证据
广州市白云区人民法院经公开审理查明：患者胡x，女，1946年8月24日出生。2005年6月16日因"摔伤致左髋疼痛、活动受限6小时"入住被告骨科诊治。
入院体查：T37.7℃，P80次/分，R20次/分，Bp120/73mmHg；神清，查体合作。生命体征平稳。专科检查：左侧下肢外旋畸形、轻度短缩，左侧腹股沟中点深压痛（+），纵轴叩击痛（+），左髋各向活动受限、活动痛（+），跟掌实验（+），左下肢远端感觉、血运及活动可。入院诊断：1、中医诊断：左股骨颈骨折，气滞血瘀证；2、左股骨颈骨折。
入院后完善各项检查及术前准备，向患者及家属交代病情及术中术后可能发生的意外和并发症等情况，患方表示理解并签署手术、麻醉知情同意书。手术知情同意书记载："术中及术后可能发生的意外、并发症和其他情况：......5、下肢不等长-术前正确测量，术中尽可能维持或纠正。6、假体松动、下沉、断裂、假体周围骨折-合理负重，避免外伤，控制体重，定期随访，必要时行翻修术。......8、大腿或髋关节周围疼痛-明确原因，对症处理。"被告同月22日予患者行左全髋关节置换术，术程顺利，术毕安返病房，术后予罗氏芬抗感染，能量、支持治疗，予脉络宁、川芎嗪活血化瘀防深静脉血栓形成等治疗；7月4日始指导患者进行康复功能锻炼；7月27日复查髋关节正侧位片示：左侧人工关节结构形态位置良好，人工股骨柄支撑良好，未见松脱。8月2日医方查体，患者左小腿及足背麻木疼痛已基本消失，左下肢活动较前灵活，左髋无脱位征。8月3日患者出院。出院医嘱：带药；防跌倒；适当功能锻炼；三个月后复查。为此原告产生医疗费52832.08元，其中个人缴费金额为37727.95元。2006年7月3日，患者因术后一年自觉左下肢较健肢长、跛行，外出行走时需扶单手杖，长时间行走左髋部疼痛等不适，第二次入住被告骨科诊治。入院后医方予完善各项检查，指导患者进行康复训练，改善步态，物理治疗缓解其左髋疼痛症状，经治疗后，患者步态改善，无明显跛行，左髋部无静息痛。同年8月25日患者出院。出院诊断：左全髋关节置换术后。为此原告产生医疗费15218.73元，其中个人缴费金额为1654.13元。2006年3月14日原告单位为原告报销了医疗费23750元。2007年1月30日至同年2月6日原告前往中山大学第二附属医院住院治疗，产生医疗费1808.02元，其中个人缴费金额为270.85元。2007年5月23日患者因左髋隐痛不适，跛行，左下肢乏力，第三次入被告骨科诊治。经医方指导加强功能锻炼，纠正骨盆倾斜、行步态训练及中医中药等治疗后，患者左髋疼痛减轻，活动可，稍跛行，于2008年7月9日出院。为此原告产生了医疗费33485.73元，但原告仅于2007年5月23日向被告支付了医疗费押金500元，尚未结算该笔医疗费。原告主张住院期间由护工护理，护理费应按照每天80元计算。原告因购买轮椅，支付了残疾辅助器具费1152元，原告主张每5至6年需更换一次，但未能提交轮椅的产品说明书
诉讼中，被告就其医疗行为是否构成医疗事故，向广州市医学会申请医疗事故技术鉴定。2011年11月21日，该会作出广州医鉴［2009］200号《医疗事故技术鉴定书》，该鉴定书分析意见为：（一）关于患者的诊断与手术适应症的问题，患者胡x，女，时年59岁，2005年6月16日因"摔伤致左髋疼痛、活动受限6小时"入住医方骨科诊治，医方根据患者的外伤史、体格检查及影像学检查等资料，诊断为左股骨颈骨折，予患者行左全髋关节置换术治疗，术后复查X光片示人工关节结构形态和位置及人工股骨柄支撑良好，未见松脱，患者于同年8月3日顺利出院。鉴定专家组审阅患者入院时的X光片后认为，患者的左股骨颈骨折为完全性骨折，未见明显移位，不存在"骨折程度不清、骨折线部位不清"的问题，医方的诊断正确；因股骨颈骨折（头下型或颈中型）对颈骨头部的血运影响较大，容易出现股骨头坏死，患者有手术适应症；对于股骨颈骨折的老年病人，为了预防单纯固定术后出现股骨头坏死，避免二次手术的风险，医方予患者选择人工髋关节置换术治疗是适宜的，并不违反骨科诊疗常规、规范。（二）关于手术治疗疗效的问题。临床中，股骨颈骨折愈合较慢，平均需5-6个月，而且骨折不愈合率较高，平均为15%左右；影响骨折愈合的因素与病人的年龄、骨折部位、骨折类型和伤情程度等有关。本医案中，鉴定专家组审阅了鉴定材料中的影像学资料，未发现医方予患者的假体安装存在问题；体查患者患肢与健肢长度相差为0.5cm为其髋关节倾斜（骨盆右倾）造成下肢长短不一的假象，表现为跛行。另外，少数病人术后可能出现劳累、行走时间较长时出现隐痛等不适，属手术并发症。（三）鉴定专家组同时认为，医方在诊疗过程中存在以下医疗不足：1、与患者的沟通不够充分，对患者选择人工髋关节置换术治疗及术后可能出现的并发症等情况与患方告知、解释欠详细；2、医疗文书书写欠规范，如病历中文字记录存在左、右不分的笔误。综上所述，未发现医方医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；无医疗过失行为，存在医疗不足；患者术后出现跛行等不适为人工髋关节置换术后之并发症，与被告的医疗行为以及上述医疗不足之间不存在因果关系。综上所述，本医案不构成医疗事故。广州市医学会现场检查所见患者骨盆右倾，左髋屈曲尚可，内收受限明显，左大转子处压疼明显；左下肢长度76.5cm，右下肢长度76cm，左大腿周径41cm；左足背伸力量较右侧减弱，余无明显异常。原告对该鉴定书有异议，并要求对是否存在医疗过错进行鉴定。被告对上述鉴定书无异议。
2012年3月29日，本院委托广东南天司法鉴定中心进行医疗过错鉴定，原告为此支付司法鉴定费8000元。2012年5月14日，广东南天司法鉴定所作出《司法鉴定意见书》。该鉴定意见书分析说明认为：原告于2005年6月16日因摔伤后左髋部疼痛、活动受限6小时入住被告骨科就诊，被告根据患者的外伤史、体格检查及影像学检查等资料，诊断为左股骨胫骨折正确。股骨颈骨折在临床上属常见疾病，多发生于老年人。股骨颈骨折分为头下型骨折、头颈部骨折、股骨颈中部骨折、股骨颈基底部骨折四种类型，后两种骨折尚能愈合，前两种骨折不易愈合，易造成骨头坏死。股骨颈骨折在临床上存在骨折不愈合（发生率15%左右）和股骨头缺血坏死（发生率20%-30%）两个主要问题。在治疗方法上可采用复位后石膏外固定、牵引固定；手术方法也较多种：复位和多枚克氏针内固定术，加压螺钉内固定，DHS板内固定术及单髋关节置换，全髋关节置换术等。股骨颈骨折经正确的治疗后有一定比例的病例发生不愈合乃至股骨头坏死，但大多数能愈合，特别是采用现代的空心加压螺钉固定，临床效果是满意的。在65岁以下者应尽量采用复位固定手术，因创伤小，术中、术后并发症较少为其优点。胡x受伤时年龄59岁，且其左股骨颈骨折（股骨颈中部骨折）对位、对线良好。对此病人应首选空心钉内固定治疗为好。即使选用全髋关节置换术治疗，也必须将多种治疗方法各自的优、缺点告知患者，让患者自行选择何种手术为好。特别是全髋关节置换手术的负面影响或手术并发症应告知患者，以获病人的知情同意。结合本案，未见医方告知让病人选择治疗方法的内容记载，据此认为，医方存在告知不足的过错。手术是外科治疗工作中的一个重要手段，也是治疗成效的关键，必须严格掌握疾病的手术适应症。原告左股骨颈为经颈型骨折，对位、对线良好，时年不到60岁，采用手术创伤小而费用少的空心加压钉固定治疗较好，因此种手术后发生股骨颈不愈合、坏死几率不大，是最佳选择。而被告却选择了创伤大、费用高的全髋关节置换术，术后原告出现反复左髋关节疼痛，活动受限的并发症。据此认为，被告在对原告的治疗过程中存在手术方式选择不当的过错。原告左股骨颈骨折是本身摔伤所致，与外伤存在直接因果关系，外伤为损害后果的主要因素。被告的医疗过错与损害后果存在一定的因果关系，医疗过错系损害后果的次要因素，过错的参与度为21%-40%。原告因左股骨颈骨折，施行左髋关节置换术后，左髋关节功能受限，日常生活的活动能力部分受限，远距离活动受限。根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》（GB18667-2002）标准，比照附则5.1款，参照4.8.10.f款及附录A.8.a、b款规定，评定其损伤为八级伤残。原告现左髋功能障碍，疼痛明显，X线片可见髋臼部出现透亮带，后续需做左全髋关节翻修手术治疗。根据人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》法释[2003]20号第十七条规定，结合广东省医疗市场平均价格，建议其后续左髋关节翻修手术费、住院费、治疗费等约需人民币70000元。该鉴定书鉴定意见认为：1、广州中医药大学第一附属医院在对胡x的诊疗过程中存在医疗过错。2、广州中医药大学第一附属医院存在的医疗过错与胡x的损害后果之间存在一定的因果关系，其过错的参与度21%-40%。3、被鉴定人胡x的伤残等级为8级。4、建议被鉴定人胡x的后续治疗费约需人民币70000元。原告对鉴定意见书中的过错责任分配有异议，被告对鉴定机构的资质及鉴定程序有异议。
原告还提交了光盘一份，内容主要是部分医学专家及被告的院长对人工髋关节置换术的手术适应症及原告目前双腿长度的误差是否属于正常范围阐述其个人的意见。
以上事实，有医疗事故技术鉴定书、司法鉴定意见书、住院病案、医疗费票据、发票及当事人陈述等证据证实。

3、一审判案理由
白云区法院经审理认为：原告到被告处就诊，双方形成医疗服务关系。本案的争议焦点主要有以下两方面：
本案争议焦点一，被告在本次医疗纠纷中是否应承担赔偿责任。原告起诉后，本院根据被告的申请，依法委托广州市医学会进行医疗事故技术鉴定，鉴定结论为"未发现医方医疗行为违反医疗卫生管理法律、行政法规和诊疗护理规范、常规；无医疗过失行为，存在医疗不足；患者术后出现跛行等不适为人工髋关节置换术后之并发症，与被告的医疗行为以及上述医疗不足之间不存在因果关系。综上所述，本医案不构成医疗事故。"由于医疗事故技术鉴定结论仅属本案证据，是否构成医疗事故不是认定医疗过失损害赔偿责任的必要条件，只要医疗机构在医疗活动中确实存在民事过错，符合民事侵权构成要件，则应承担相应的民事责任。
原告被确诊为左股骨颈骨折，目前针对原告伤情的治疗方法多种，各种治疗方法各有其优劣，因此被告应将各种手术的优劣、手术风险及手术并发症充分告知患者，以获得患者的知情同意。根据本案查明的事实，被告的手术知情同意书等病历材料并无明确的告知和让病人选择治疗方法内容的记载，对人工髋关节置换术的替代医疗方案、术后风险及术后并发症的解释并不详尽。因此被告存在未完全尽告知义务的过错。另外，原告左股骨颈为经颈型骨折，对位、对线良好，受伤时不到59岁，采用手术创伤较小而费用少的空心加压钉内固定治疗较好，此种手术发生股骨颈不愈合、坏死几率不大，是较佳选择。被告选择创伤大、费用高的全髋关节置换术，术后反复出现关节疼痛、活动受限的并发症。被告认为对于股骨颈骨折的老年病人，为了预防单纯固定术后出现股骨头坏死，避免二次手术的风险，其予原告选择人工髋关节置换术治疗是适宜的，并不违反骨科诊疗常规、规范，对此本院认为，由于股骨颈骨折有多种手术治疗方法，被告应在充分解释各种手术医疗方案，使原告在接受和理解各种与其所患疾病相关的诊疗信息后，由其自行选择适合的诊疗方案。因此被告在对原告治疗过程中存在手术方式选择不当的过错。对广东南天司法鉴定中心作出的司法鉴定原、被告双方均有异议，但未能提交足以反驳的证据及理由，因此本院对上述司法鉴定结论予以采信。参考司法鉴定结论，综合考察患者自身造成外伤因素与医方的过失因素，衡量两者的原因力比例大小，并结合相关的医疗卫生管理法律、行政法规、部门规章和诊疗护理规范、常规予以综合考虑，本院酌情确定被告对原告的损害后果应承担30％的过错责任，被告按30%的比例赔偿原告因此造成的损失。
本案争议焦点二，被告应赔偿数额的核定。
1、医疗费：根据原告提交的医疗费票据及病历材料，原告支付的医疗费为39652.93元，原告单位为原告报销了23750元，因此原告的实际医疗费损失为15902.93元。原告主张其于2007年5月23日支付的医疗费押金500元也应计算在其医疗费损失中，本院认为，由于原告该笔医疗费未实际结算，故本院对此不予认定。
2、住院伙食补助费：按照每天50元计算535天，为26750元，原告主张24650元系其自行处分权利，本院予以采纳。
3、护理费：护理人员原则上为一人，原告的护理费按照每天50元计算535天，为26750元。
4、营养费：结合原告的伤情，本院酌情认定为2000元。
5、残疾辅助器具费：原告提交了其购买轮椅的发票，本院予以认定，原告的该项费用认定为1152元。原告未能提交轮椅的产品说明书，其主张每5-6年需更换一次依据不足，本院不予采信。
6、残疾赔偿金：原告构成八级伤残，按照广东省2012年度人身损害赔偿标准26897.48元计算，为161384.88元。
7、鉴定费：原告因本次纠纷需要进行相应的鉴定，该项费用系原告的实际损失，结合其提交的发票，本院认定为8000元。
8、后续治疗费：最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第二款规定，"医疗费的赔偿数额，按照一审法庭辩论终结前实际发生的数额确定。器官功能恢复训练所必要的康复费、适当的整容费以及其他后续治疗费，赔偿权利人可以待实际发生后另行起诉。但根据医疗证明或者鉴定结论确定必然发生的费用，可以与已经发生的医疗费一并予以赔偿。"现原告已提供鉴定机构出具的鉴定意见，根据原告目前在左髋关节的伤情，判断其需要适期行后续左髋关节的翻修手术，预估原告的后续医疗费用约人民币7万元，故原告的该项主张合理，本院予以支持，但其主张7万元过高，本院酌情认定为50000元，如原告进行了后续治疗后实际发生的医疗费用高于50000元，其可就超过部分另行主张。
综上，原告的损失共计289839.81元，应由被告按损失总额的30％赔偿，即86951.94元。原告施行左髋关节置换术后，左髋关节功能受限，其要求被告赔偿精神损害抚慰金合理合法，本院予以支持，但其要求赔偿的数额过高，根据侵权行为造成的后果、被告的过错程度，该精神损害抚慰金数额应以4500元为宜。上述两项合计，被告应支付两原告的赔偿金额为91451.94元。

4、一审定案结论
广州市白云区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、第一百一十九条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条之规定，判决如下：
一、于本判决生效之日起3日内，广州中医药大学第一附属医院赔偿给胡x医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金共计91451.94元。
二、驳回胡x的其他诉讼请求。
本案受理费8304元，由胡x负担6218元，由广州中医药大学第一附属医院负担2086元（广州中医药大学第一附属医院于本判决生效之日起3日内向本院交纳受理费2086元）。

（三）二审诉辩主张

广州中医药大学第一附属医院答辩称：广州市医学会的鉴定结论已确认其诊疗行为合规合理，其也已经就手术方案的选择向患者作了说明和告知，并没有侵害患者的知情权。原审判决其承担30%的赔偿责任缺乏公正性、合理性和法律依据，但出于对法律的尊重和更好的维护医患和谐关系，其没有提出上诉，同意原审判决。

(四)二审事实和证据
广州市中级人民法院院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明，原审法院于2012年8月30日第二次开庭审理时，胡x因计算错误请求变更诉讼请求，将住院伙食补助费由24650元变更为26750元。本院庭询过程中，胡x明确表示认可原审法院认定的医疗费损失数额15902.93元。

(五)二审判案理由
广州市中级人民法院认为，
根据医患双方的诉辩意见，本案争议焦点在于赔偿责任的比例分配及赔偿项目具体数额的认定。
关于赔偿责任的比例分配问题，基于以下理由，广州中医药大学第一附属医院在本案应承担主要赔偿责任：
一、医方未适当履行告知说明义务，对患者行"左全髋关节置换术"未获得患者有效同意，侵犯了患者的知情同意权。胡x被确诊为左股骨颈骨折，对比广州市医学会和广东南天司法鉴定所的鉴定意见，从医学专业的角度判断，胡x的伤情在保守治疗和直接选择人工髋关节置换术之间存有争议。医方在这种情况下应当及时向胡x说明两种治疗方案的风险以获得胡x的有效同意。广州中医药大学第一附属医院提交的手术知情同意书是对人工髋关节置换术的风险告知，并不涉及不同治疗方案风险及选择的告知。广州中医药大学第一附属医院主张其已履行告知说明义务，缺乏依据，本院不予采纳。
二、医方的上述行为使患者丧失了根据医疗风险自我决定治疗方案的选择权，进而丧失了选择"保守治疗"可能获得更好治疗效果的机会权益。广州市医学会的鉴定意见指出，股骨颈骨折在临床上不愈合发生率为15%左右，股骨头缺血坏死发生率在20%-30%之间；广东南天司法鉴定所的鉴定意见指出，胡x左股骨颈为经颈型骨折，对位、对线良好，时年不到60岁，采用手术创伤小的空心加压钉固定治疗较好，因为这种手术后发生股骨颈不愈合、坏死几率不大。据此，该权益虽表现为一种带有不确定性的机会，但结合鉴定意见和患者实际病情评估，这种机会实现的可能性更大一些。对于由侵权行为引起的这种机会丧失，没有理由让被侵权的患者一方承担更重的责任。
三、应适当考量限缩医方责任的因素。一是在合法性假设情况下，胡x作出了有效选择，医疗费及相关费用仍然是患者的必然支出。二是在合法性假设情况下，胡x选择保守治疗也可能面临治疗失败的风险。医疗行为具有天然的风险性，医疗侵权责任并非保险责任，将医疗行为的风险负担完全转移给医方，让医方全部承担患者伤病的原发风险，缺乏充分的理由，有违公平正义的一般情感。这在客观上不当加大了医务人员的职业风险，不利于促进医患关系的和谐及医疗卫生事业的发展。胡x主张医方承担全部赔偿责任，本院亦不予采纳。
综上，医方未获胡x有效同意施行"左全髋关节置换术"致胡x术后八级伤残，原审判决医方承担30%的赔偿责任与医方过错及其导致的患者损害不相适应，本院予以纠正。广州中医药大学第一附属医院对此应承担主要责任，本院酌情确定其应承担的责任比例为70%。
关于赔偿项目数额的确定。首先，对于胡x上诉提及的变更诉讼请求问题，胡x因住院伙食补助费数额计算错误，其已在一审第二次开庭审理时提出变更诉讼请求，原审法院不予审理导致判决结果与事实明显不符，故本院予以纠正。住院伙食补助费按照每天50元计算535天，应认定为26750元。其次，关于精神损害抚慰金。胡x接受"左全髋关节置换术"致伤残八级，不仅要忍受双脚跛行、髋部疼痛的痛苦，也将承受人工关节翻修手术的身体痛苦和医疗风险，原审酌定精神损害抚慰金4500元明显偏低，本院予以纠正，酌定精神损害抚慰金为20000元。至于原审认定的其他赔偿项目数额，原审判决理由阐述具体，依据充分，本院予以确认。
综上，胡x的损失计为261939.81元，广州中医药大学第一附属医院承担70%的赔偿责任，即应赔偿183358元。加上精神损害抚慰金20000元，广州中医药大学第一附属医院应向胡x支付赔偿金共计203358元。

(六)二审定案结论
广州市中级人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第二款、《医疗事故处理条例》第十一条、《医疗机构管理条例》第三十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(二)项之规定，判决如下：
一、维持广州市白云区人民法院（2009）云法民一初字第479号民事判决第二项。
二、变更广州市白云区人民法院（2009）云法民一初字第479号民事判决第一项为：广州中医药大学第一附属医院自本判决生效之日起十日内向胡x支付医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、残疾辅助器具费、残疾赔偿金、鉴定费、后续治疗费、精神损害抚慰金等赔偿款共计203358元。
如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案一审受理费8304元，由胡x负担3616元，由广州中医药大学第一附属医院负担4688元；本案二审受理费2022元，由胡x负担1386元，广州中医药大学第一附属医院负担636元。
本判决为终审判决。

（七）解说
对于本案过错承担比例的认定，一审法院30%的比例与二审法院70%的比例有着巨大的差别，此种数量上的区别从根本上引起了质的变化，实际上是将医院承担次要责任改判为医院承担主要责任。从二审判决的内容来看，一方面通过增加医院方的过错参与度、增加其所承担损害赔偿责任的份额，更好的弥补患者方所受到的损伤，裁判最后的救济效果和安抚当事人的效果明显；但另一方面对于过错参与度的直接改判，在事实依据上没有通过再次鉴定等程序取得相应的证据支持，在法律上判决正文对于改判的论述也有待更为充分详尽的说理论证，谨以此案来对医疗损害赔偿责任纠纷中有关赔偿责任认定的事实和法律考量进行理论上探讨与研究。
本案中医生没有对病人进行全面完整的信息告知、导致病人的知情决定权受到侵害，医院因此应当对患者承担相应的损害赔偿责任。在医疗损害赔偿责任纠纷中常常涉及到的"知情决定权" ：目前普遍认为的知情决定权的内容应当包含患者的知情权、同意权和决定权。知情权即患者所享有的知晓与自身病情状况、接受治疗的方案、方案所可能带来的正面治疗效果以及可能出现的副作用和不利反应等问题；而同意权则是在知情权的基础上，通过自身所获得的信息，基于理性人的认识对治疗方法进行选择，同意医疗机构采用某一种或者几种自己同意的医疗措施的一种意思表示的权利；与同意权是患者从自己为自己身体健康角度出发不同，决定权除了包括趋利性的同意治疗之外，同时也包括患者拒绝治疗等决定的内容，排除安乐死等争议事项，其余有关患者自身生命健康的内容即使会对患者自身造成损害，也可以由患者自行决定。
《侵权责任法》对于患者的知情权通过第五十五条予以了明确的保护："医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者的近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到前款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。"该条明确表述了患者对于其病情和将会接受的医疗措施享有知情权，例外情况是对于不宜向患者本人直接说明的，也需要让患者的近亲属充分知晓相应的内容以保障患者的知情权。对于患者的知情权，绝大部分国家都通过立法加以保护，旨在让患者在信息充分了解的前提下做出意思表示，理性的患者在获知了相关的信息的前提下都可能由于存在的已知或未知风险而拒绝接受某种特定的治疗；如医师未尽到一定程度的告知义务让患者做出接受治疗的意思表示，则因此对患者造成的损害，医生须对损害承担侵权损害赔偿责任。
从过错的角度来分析，医院对于患者知情权的侵害应当认定为是存在过错的，原因在于医院方明智患者享有完整的知情决定权、己方存在应当充分告知患者信息、尊重患者决定的义务的情况下，为了获取更大的经济利益而向患者有选择性的提供费用较高的治疗方案，主观上的过错已经不仅仅限于过失的范围内，而应当认定为明知会发生侵害患者知情决定权的后果，导致患者仅能选择该方案作为最终的治疗方案，并希望该后果发生，即患者选择该方案，并使医院能够获取更大的经济利益。从本案所查明的事实来看，医院方基于主观上的故意侵犯了患者的知情决定权，未全面告知患者可供选择的治疗方案、每种方案的优、缺点，一审和二审法院依法认定医院侵犯了患者的知情权这一问题的定性上都是正确的。
但是我们必须要认识到，医院对于侵犯患者知情决定权的主观故意，并不与最后损害结果的发生存在直接的、必然的因果关系。原因在于患者即使能够获得全部可能接受的治疗方案的相关有效信息，并基于理性人的判断做出自己的最优选择，也并不能排除在医疗过程中出现目前医疗水平前提下所无法避免的医疗风险所引起的损害后果的发生，对于侵害患者知情决定权的过错，一审已经予以认定，并且在最后认定40%的过错参与度时予以考量。
侵权法的逻辑起点是"所有人自负其责"。这是让他人承担责任的可规则性的基础，正如德国法学家耶林所说："使人负损害赔偿的，不是因为有损害，而是因为有过失，其道理就如同化学上之原则，使蜡烛燃烧的，不是光，而是氧，一般的浅显明白。"这也是大陆法系沿承罗马法的原则所发展出来的侵权责任法的精要。结合到医疗损害赔偿责任纠纷的案件审判当中，虽然《侵权责任法》对于例如医疗产品责任等特殊情况作出的明确的无过错责任的法律规定，但从总体上来看，这些只是在产品责任基础上的无过错责任认定，医疗损害赔偿责任纠纷的一般性规则原则依然是过错原则。在此基础上，结合本案医疗过错的鉴定意见书，笔者认为应当综合考虑医院主观过错、医疗客观风险、侵犯知情决定权的行为与损害结果之间因果关系及原因力大小等因素，结合"患者所丧失的治愈机会"来确定最后的责任承担问题。
如上文所述，医院对于侵犯患者的知情决定权是存在主观故意的，但这并不意味着医院的侵权行为与损害结果的发生存在必然的、直接的因果联系，也不存在根据医院侵犯患者知情权的主观故意应当认定其对损害结果承担主要责任。根据因果关系的理论，如果没有医院侵犯患者知情决定权的行为，是否损害结果就不会发生了呢？当然不是。由于医疗行为的特殊性，医疗损害结果的发生通常是与医疗过错和医疗风险等因素紧密关联的：一方面，医疗过错的程度大小可能会直接或间接的增加医疗风险；另一方面，医疗风险的客观存在、现阶段医疗水平以及不同医疗机构的客观医疗水平状况，都与医疗损害后果发生的概率以及严重程度存在因果关系。所谓医疗风险，美国杜克大学将其简单定义为"遭受损害的可能性"，国内学者则认为医疗风险是"医疗行为带来的、或造成的、或实施以后发生的不确定因素，导致病人不利后果的可能性，是一种或然而非必然的结果"。如果排除医院对患者知情决定权的侵权，即患者从医院出获得了其可能获得的全部的治疗方案，并且知悉每种方案的优点、缺点和潜在危险性，从客观的角度来看仍然存在相当可能性会发生包括后遗症、副作用等不利后果，在不存在任何过错的前提下，与之存在直接因果关系的是患者自身的客观身体健康状况以及当前医疗水平所能提供的治疗，发生的损害结果与治愈都只是一个概率的问题。因此在不存在过错的情况下，发生损害结果的是不存在过错对其产生任何作用的，在医疗损害赔偿责任纠纷产品责任之外，根据"无过错则无责任"的基本原则，某些损害后果的发生属于正常的医疗风险，医疗机构是无需承担相应的赔偿责任的。因此并不能因为医疗机构存在对于患者知情决定权的侵权故意或者过失就直接认定其应当对于损害责任的发生承担全部或主要责任。
既然不能依据医疗机构对于知情决定权的主观过错认定其承担主要责任，那么具体的责任认定和分配应当如何操作？我们建议可以依据过错方的过错对于损害结果的发生、损害发生危险概率的增加的原因力大小加以考量和认定。例如在一个撞车事故中，由于乙车超速撞上驾车，甲车的驾驶员恰好没有系安全带，导致甲车驾驶员头部受伤较为严重，最后所遭受的损害结果为三万元，那么在此情况下，对于最后甲车驾驶员的损害结果，乙车超速是损害结果发生的根本原因，其过错对于损害结果的发生起到主要作用，原因力作用较大，应当承担主要的赔偿责任；甲车司机未系安全带对于损害的发生原因力较弱，是导致其受伤与系安全带相比更为严重的原因，因此也应当承担次要责任。回到本案当中，对于侵犯患者知情决定权的直接后果是影响患者的选择权，进而导致的结果是可能影响到患者的治愈可能性和所花费的医疗费用；从损害结果和赔偿责任的角度，参照Herskovits v. Group Health Cooperative案所确立的赔偿原则，可以"依据患者所丧失的治愈机会或者存活比率"来确定原因力，进而确定责任的分担。依据机会丧失理论来确定赔偿责任的依据在于，《侵权责任法》所指向的客体即受到损害的利益必须是客观受到损害，并且受损的利益范围具有可确定性，在以本案为代表的侵害患者知情决定权的医疗损害赔偿责任纠纷案件中，患者机会利益丧失的可确定性主要表现为：虽然发生当事人所期待的较好的效果的发生是一种具有概率性、并非必然客观发生并且伴随着一定医疗风险，但这并不能否定到这种患者获得最佳利益的可能性存在，无论这个概率是多少，依据现有医学水平结合相关的科学客观鉴定，对患者的可期待利益是可以加以确定的；这种利益是客观存在并且能够确定而非人为主观臆想或者可以随意变更其权利范围的。从医疗的目的来说，现代医疗的目的不仅仅局限于患者疾病的痊愈，延长患者的生命、提高患者的生命质量、降低患者的痛苦与风险同样也是其内涵，同时也是现代医疗机构所应当承担的义务与责任；从权利义务相对应的角度来说，这些内容也就成为了现代医疗背景下患者所享有的权利。因此由于对于患者知情决定权的侵害导致患者生命健康权受到治愈的可能性降低本身就是对于患者权利的一种侵害。根据《鉴定意见书》中的原因陈述和医学专业分析，有理由认为鉴定机构和一审法院所认定的40%的过错参与度是更为符合法律正义的，原因在于医院对于患者知情决定权的损害后果，应当仅限于对于患者选择权的剥夺，并且依据医学常识和专业鉴定结论，引起了"采用手术创伤小而费用少的空心加压钉固定治疗较好，因此种手术后发生股骨颈不愈合、坏死几率不大，是最佳选择"遭到剥夺的损害后果，实质上来说即用一种损伤概率大的治疗方案替代了一种损伤概率小的方案，并且在方案实施的过程中确实发生了不良的后果，造成损害。
对于上述案例中的情况我们有必要重点强调的是，造成患者骨折的直接原因是摔伤而非医院的治疗行为，即全部损害结果的发生并非是有医院的行为引起，医院对于告知义务的履行瑕疵只会在患者原本的损害上增加额外的危险，因此从根本上应当是对其所增加的风险来承担损害赔偿责任，在此基础上将本案的情况与医院直接侵入式治疗直接造成患者损害区分开来。法律之所以规定侵入式治疗一般应当征得患者或其家属、近亲属的同意，紧急情况下应当由医院负责人批准，就是因为以手术为典型代表的侵入式治疗方式一旦发生损害将很难恢复原状，例如我国发生过的医生做完手术把手术刀遗忘在患者体内，导致患者胃部疼痛多年，患者起诉请求损害赔偿的案例，就是典型的由于医院的过错直接造成损害结果的发生，与其具有最直接的因果联系，应当承担全部的损害赔偿责任，因为这不是为了治愈患者而必然附带的医疗风险，而是医院由于过失而导致的直接损害，已经完全脱离的医疗风险的讨论范围。而本案当中，由于最初损害是由于患者摔伤所致，并非医疗行为直接造成的损害，在概率上来说既有治愈无副作用的情况，也存在发生损害的情况，因此医院方所应当承担的赔偿责任应当限定于对于患者正常治愈的机会丧失概率的范围内。而根据鉴定意见书，40%的过错参与度从法律规定和理性认定的角度来说，对于认定医院侵害患者正常治愈的机会丧失概率的责任来说应当认为是符合客观事实，合法公正的。
从二审裁判文书的内容来看，患者方所受到的损害能够得到有效的救济和补偿，起到了很好的服判息诉效果，案结事了没有后续的麻烦与纠纷出现；但是从法律的角度来说，由于直接改变过错参与度的认定，对于改变的事实与法律依据的不足，对于案件给社会公众带来的预期是存在隐患的，即可能会引起一部分与本案情况相同或者相类似、甚至是无太大相似性的当事人认为一审裁判、鉴定意见都是无关紧要的，只要抓好二审环节即可。从整体上对于司法裁判和司法鉴定的客观公正性以及社会权威性都存在一定的负面效应。侵权损害赔偿责任从根本上来说是一种财产责任，其责任范围大小并不取决于责任人过错的大小，而是以行为人所造成的损害结果大小为依据，是为了事后弥补损害而并非为了惩罚。例如甲故意扎破了乙的自行车胎，乙应当对甲车胎的损失承担100%的过错赔偿责任，应当承担50元的赔偿责任；丙正常驾驶机动车撞伤了违规过马路的丁，最后交警认定双方承担同等责任，丙只应承担50%的过错赔偿责任，然而甲的包括医疗费在内的各项赔偿加起来要五十万，丙这50%的过错赔偿责任也需要赔偿25万。因此在过错认定客观工作的前提下如何能够通过司法裁判更好的让当事人受到的损害受到合法的救济，才是本案所亟待解决的关键困难。
从一个动态的角度来分析，以手术为代表的侵入式医疗行为实际上是分为两个主要部分，第一部分主要是医疗行为的告知义务履行阶段，医院方履行告知义务、保证患者知情决定权的告知环节，主要包括告知患者目前客观真实的健康状况、病情发展态势、可供治疗的全部方案以及每种方案的各自优缺点和潜在的医疗风险，针对知情决定权的侵害，基于上文论述，应当"依据患者所丧失的治愈机会或者存活比率"来作为认定侵权责任的根本要素，即如果根据《侵权责任法》的规定，其手术治疗行为符合"当时的医疗水平"，手术治疗根据理性医师的认知判断不存在过错，仅仅是因未完全履行告知义务而侵犯患者知情权，则要对于责任承担即可依据上述原则来加以认定；第二部分主要是医疗行为的实施阶段，包括麻醉在内的术前准备、手术实施以及术后康复等配套治疗行为在内。对于在医疗行为实施阶段因过错而对患者的生命健康造成损害的，一般情况下根据"蛋壳头骨规则"不因受害人自身体质原因或者异常疾病而减轻或免除加害人的侵权责任，在此情况下通常医院都要对其过失造成的损害承担全部或主要的损害赔偿责任。
对于此类由于告知义务履行瑕疵、无直接手术过错并且最终由于客观存在的风险的实际发生导致损害的医疗侵权损害赔偿纠纷案件，建议进行类型化处理的思路整理。在认定过失的基础上医疗机构应当对知情决定权的侵害承担赔偿责任，结合最后的财产损失总额，医院方所应承担的赔偿责任为患者所丧失的治愈机会或者存活比率与全部损失额相结合计算，具体到案件审理中建议可参考以下步骤进行审理：
第一，依据案件客观情况，结合相关鉴定报告确定案件属性。对于以机会丧失的比例来确定损害责任的医疗损害赔偿责任纠纷并不可直接适用于由于手术造成患者死亡或者伤害的案件中去，因此在类型化案件适用中首先要对案件的性质予以明确的界定，结合相关的过错鉴定意见书，确定案件中不存在相关的手术直接损害等过错，仅存在医院方告知义务履行瑕疵、因此履行瑕疵损害了患者的知情决定权并且造成了相应的损害后果的，按照此类型化案件来进行审理。
第二，过错认定与赔偿数额的确定，应当以鉴定意见为客观基础来进行认定，具体赔偿数额按照机会丧失的比例、危险增加的程度来确定。对于此类案件法官在具体裁量时，在"如果没有加害行为，可能会发生什么"同"加害行为引发了何种后果"这两种不同的思路上，基于侵犯知情决定权的加害行为并不会必然引起损害结果，其对于损害结果发生的作用力仅仅是一个概率问题，因此采取"如果没有加害行为，可能会发生什么"的思路更加能够体现侵害行为对于患者机会期待利益的损害。例如在本案中，过错鉴定书中已明确指出"股骨颈骨折在临床上存在骨折不愈合（发生率15%左右）和股骨头缺血坏死（发生率20%-30%）"两个主要问题的发生概率，依据更适宜60岁以下人群的治疗方法，结合此方案的客观医疗风险和治愈概率，来确定医院由于告知义务履行瑕疵患者治愈率具体份额，结合最后包括医疗费等各种费用的财产赔偿综合和对于治愈率的侵害来确定最后的赔偿数额。本案中总额结合最后予以认定的40%的过错参与度确定的数额，从已查明事实的基础上能够更为客观地反映出由于医院过错导致患者治愈机会丧失的概率，40%的过错参与度实际上就是在鉴定时基于患者的年龄、身体状况、完全愈合可能性等接受治疗前的实际状态，在承认即使采取最优治疗方案的情况下同样存在一定可能性无法完全治愈或存在并发症、副作用等不利情形出现的前提下，确定的对于患者治愈机会丧失的概率，在本案中医院方仅告知了费用较高的治疗方案而未告知其他价格较低治愈效果可能更好的方案，相对于所以方案都加以告知，仅仅是有某些治疗方案的小概率副作用未能有效告知或者显著标示的情况而言，显然本案中的行为过错程度更大，在过错认定时可参照鉴定报告的结论，以最高过错参与度40%来认定，反之，在后一种情况下由于过错程度较小，即使在同一过错参与度区间内建议在认定过错时不宜取最大值。通过此种方法，将医疗损害赔偿责任纠纷中由于告知义务履行瑕疵导致的知情决定权损害赔偿责任类型案件与手术中直接出现过错导致患者伤害或者死亡的类型案件予以有效地类型化区分，更为符合侵权法过错与责任相适应的精神。
第三，对于精神损害赔偿责任的裁量。精神损害赔偿责任的裁量是存在一定的自由裁量权的，法官的裁量尺度对于案件的结案效果、救济安抚当事人乃至裁判的社会效果上都具有相当重要的意义。在对于案件事实客观认定、法律正确适用、损害赔偿责任依法按合理比例正常分担的前提下，在精神损害数额的确定上，可结合患者受损利益的大小、医院的主观过错程度和患者所受到的身体上与精神上的伤害来加以认定。如对于医院为追求更高的经济收益而罔顾患者的健康，故意隐瞒其他治疗方案、仅告知费用较高的方案，相对于医院由于疏忽告知了所有的治疗方案但对于某种或者某些风险告知不完全，此两种行为的主观过错程度是完全不同的，对于前一种应当要求医院承担更高的精神损害赔偿责任；对于患者由于知情决定权受到侵害导致身体疼痛后经治疗能够痊愈，相对于由于知情决定权受到侵害、治疗方案选择后导致无法治愈、长期复发的病痛，对后者应当给予更大的补偿以弥补其所受到的损害。
（万鹏）