（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：广州市荔湾区人民法院（2012）穗荔法民三初字第1612号民事判决书
二审判决书：广州市中级人民法院(2013)穗中法民五终字第1263号民事判决书

2、案由
房屋买卖合同纠纷

3、诉讼双方
原告：钟某某，男，
委托代理人：吴学明，广东宏安律师事务所律师，
委托代理人：朱仕亮。
被告：邱某某，男。
委托代理人：胡德东，福建重宇合众律师事务所律师，
第三人：中国某银行股份有限公司广东省分行，
负责人勒某某，职务：行长。
委托代理人黄维颂，男。

4、审级：二审

5、审判机关和审判组织
一审法院：广州市荔湾区人民法院
独任审理员：张浩
二审法院：广州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长：梁淑敏；
代理审判员：黄春成；
代理审判员：李民

6、审结时间
一审结案时间：2012年12月20日
二审结案时间：2013年6月3日

（二）一审情况

1.一审诉辩主张
原告钟某某起诉认为，其与被告邱某某签订《房屋买卖合同》约定向被告购买涉案房屋时，该房屋已经抵押给了第三人中国某银行股份有限公司广东省分行。在履行合同过程中，被告拒不向第三人办理申请涂销抵押手续和协助原告办理过户手续，其行为已违反合同约定，应继续履行合同并向原告承担违约责任。因此，原告要求被告及第三人办理涉案房屋的抵押登记涂销手续，之后由被告协助原告办理房屋交易过户手续，并支付违约金。
被告邱某某答辩认为，造成涂销延误的责任不在被告，其已向银行申请提前还贷以涂销抵押登记，但由于客观原因错过预约时间至今未能办理涂销手续，同意继续履行合同，但不同意支付违约金。
第三人中国某银行股份有限公司广东省分行认为，其为涉案房屋的抵押权人，在被告还清贷款涂销抵押之前不同意原告的过户请求。

2、一审事实和证据
广州市荔湾区人民法院经审理查明：被告是广州市荔湾区××路××号铺（涉案房屋）的所有权人。涉案房屋于2009年2月24日由被告向第三人建行广东省分行申请抵押，于同年办理抵押登记，权利部分为全部，权利价值为1087786元。2011年10月31日，原告与被告签订《存量房买卖合同》，约定:原告向被告购买广州市荔湾区广州市荔湾区××路××号铺，该铺建筑面积为12.4696平方米；房屋总成交价总价为2680000元，付款方式为涂销抵押一次性付款。原告于签订合同时支付5万元定金，本合同签订后5天内被告须向抵押银行申请涂销抵押手续，并在完成涂销抵押登记及归档等手续5个工作日内与原告到房管部门办理交易过户递件手续，涂销抵押所产生的一切费用由被告负责支付；部分楼款75万元应在双方共同到房管部门办理交易过户递件手续并取得房地产交易中心收缴证件收据时支付，余款1880000元在交易过户完成当天付清，交易过户手续需在本合同签订后90天内完成（以付清双方交易税费为准）；被告不能按本合同约定将房地产出售给原告的，应当向原告支付违约金，违约金为该房地产成交价的10%，并退回原告已付的全部费用；被告如未能按合同约定的期限交房，或者未能按时履行合同约定的其他义务，应当每日按总房款0.05%的标准向原告支付违约金。合同签订后，原告向被告支付了购房定金50000元。被告至今未办理涉案房屋的抵押涂销及产权过户手续。
庭审中，被告为证明其履行了合同约定义务，向银行申请提前还款并已还清涉案房屋贷款的事实，提供了以下证据：1、某银行海珠支行个贷中心于2012年8月21日出具的《提前还款预约回执》，回执显示业主邱某某还款日为2012年11月8日上午9:00-11:00（过期作废，需重新向银行预约）等内容。被告之前已申请过两次，但都是因为客观原因导致无法按期去办理。第三人建行广东省分行对该回执内容予以确认，但对于被告之前是否申请过不清楚。2、第三人建行广东省分行于2012年11月20日出具的《贷款还清证明（涂销证明）》，该证明内容为涉案房屋抵押债务已全部清偿，现委托抵押人对本还款证明所列抵押物办理涂销抵押登记手续及退保手续。第三人对该证明予以确认。原告明确表示同意在涉案房屋交易过户当日向被告付清全部房款。

3、一审判案理由
广州市荔湾区人民法院经审理认为：原、被告签订的关于涉案房屋的《存量房买卖合同》是双方真实意思表示，内容没有违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应依约履行。按照合同约定，被告在合同签订后5天内须向抵押银行申请涂销抵押手续，并在完成涂销抵押登记及归档等手续5个工作日内与原告到房管部门办理交易过户递件手续，但是被告在收取原告定金后怠于履行合同约定的提前还款及涂销抵押义务，直到2012年11月20日才清偿贷款，被告的行为已构成违约。原告要求被告继续履行合同，办理涂销抵押登记和产权过户手续以及承担违约责任合法合理，本院予以支持。第三人作为涉案房屋抵押权人对被告办理该房屋涂销抵押登记手续应提供必要的协助。另外，原告在涉案房屋办妥交易过户手续时应全部履行付款义务，向被告清偿全部购房款。至于原告主张违约金的数额，由于原告至今仅向被告支付定金50000元，且没有证据证明其存在与违约金数额相当的损失，因此，被告提出违约金过高的抗辩合理，本院予以采纳，并结合公平合理原则将违约金调整为50000元。

4、一审定案结论
广州市荔湾区人民法院综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条的规定，判决如下：
一、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告邱某某和第三人中国某银行股份有限公司广东省分行协助原告钟某某办理广州市荔湾区广州市荔湾区××路××号铺的涂销抵押登记手续。
二、在广州市荔湾区广州市荔湾区××路××号铺的涂销抵押登记手续办妥后五日内，被告邱某某协助原告钟某某办理该房屋过户至原告钟某某名下的产权登记手续。
三、在广州市荔湾区广州市荔湾区××路××号铺过户至原告钟某某名下之日，原告钟某某向被告邱某某支付剩余购房款2630000元。
四、自本判决发生法律效力之日起十日内，被告邱某某向与原告钟某某支付违约金50000元。
五、驳回原告钟某某其他诉讼请求。
本案受理费3262元由原告负担2420元、被告负担842元；财产保全费3870元，由原告负担420元，被告负担3450元。

（三）二审诉辩主张
宣判后，原、被告不服一审判决，提起上诉。被告认为涉案房屋买卖合同在出售之前已存在抵押登记，在未取得抵押权人同意的情况下依法不得转让，合同应为无效。原告则表示对违约金判项内容有异议。

(四)二审事实和证据
二审查明事实与一审基本一致。

(五)二审判案理由
二审认可涉案房屋买卖合同的合法有效性，认为房屋在出售之前存在抵押的情形并不影响合同的效力。邱某某怠于履行合同义务构成违约，应承担违约责任。关于违约金问题，虽然合同约定未能按时履行合同约定的其他义务的，应按总房款每日万分之五的标准支付违约金，由于钟某某至本案起诉之日止才向邱某某支付50000元的定金，且钟某某无证据证实其损失超过50000元，因此，原审依据邱某某的请求，对违约金进行调整，并无不当。另外，双方合同约定，在交易过户完成当天应付清购房余款，故原审判决涉案房屋过户至钟某某名下之日，钟某某应向邱某某支付剩余购房款2630000元，并无不当。

(六)二审定案结论
广州市中级人民法院综上所述，认定钟某某、邱某某的上诉请求和理由均不能成立，不应支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果并无不当，可予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
本案二审受理费11364元，由钟某某负担4840元，由邱某某负担6524元。

（七）解说
下面将从以下两方面进行分析。
一、审判观点分析
上述案件争议的问题之一在于在房屋抵押权存在期间，抵押人未经抵押权人同意，对外签订的房屋买卖合同是否有效。对于该问题，司法实践中主要存在以下观点：
第一种观点认为，《物权法》第一百九十二条第二款规定："抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。"该条规定相对于《担保法》第四十九条规定："抵押期间，抵押人转让已办理登记的抵押物的，应当通知抵押权人并告知受让人转让物已经抵押的情况。"而言，属于更为严格的限制性规定，甚至是属于效力性强制规范，因此对于未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同，应直接否认其私法上的效力，转让合同无效。该认定的法律意义更侧重于保护抵押权人的利益。但上述观点同时又认为，依据上述物权法规定，如果抵押人清偿债务或受让人代为清偿债务消灭抵押权的，可以补正转让合同效力瑕疵，转让合同变为有效。
第二种观点认为，抵押人未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同有效，买受人可以取得抵押房屋的所有权，但抵押权人可以对抵押屋行使抵押权的追及力，实现对抵押房屋的优先受偿。该观点的主要理论依据是抵押权的法律性质。抵押权是属于支配抵押物交换价值的权利，抵押权人可实现的权利并非直接处分抵押物并取得抵押物的所有权，而是当债务人无法清偿到期债务时就抵押物拍卖、变卖价款优先受偿的权利，因此，从保护抵押权人利益的角度出发，抵押权人应当对抵押物享有追及权。该观点的法律依据是《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十七条规定："抵押权存续期间，抵押人转让抵押物未通知抵押权人或者未告知受让人的，如果抵押物已经登记的，抵押权人仍可以行使抵押权；取得抵押物所有权的受让人，可以代替债务人清偿其全部债务，使抵押权消灭。受让人清偿债务后可以向抵押人追偿。如果抵押物未经登记的，抵押权不得对抗受让人，因此给抵押权人造成损失的，由抵押人承担赔偿责。"该条规定也在法律上赋予了抵押权人对抵押物的追及权。
第三种观点认为，未经抵押权人同意签订的房屋买卖合同不应以经抵押权人同意为生效要件，当事人以此为由主张合同无效的，应不予支持。如果买受人代为清偿债务消灭抵押权的，房屋买合同得以顺利履行，买受人仍然可以取得受让房屋的所有权；如果因抵押权未消灭，买受人无法办理房屋所有权转移登记手续的，合同构成履行不能，买受人有权主张解除合同，并要求出卖人承担相应的违约责任。
对于以上三种观点，笔者倾向于第三种观点，主要理由是：
1. 从区分物权原因行为与物权变动的法律关系来看，物权原因行为作为引起物权变动的基础性行为，其体现了合同法上规定的法律关系，主要是指债权法律关系。不动产物权变动虽然以物权原因行为作为发生基础，但其不等同于物权原因行为，而是登记直接产生的法律效果。由此，《物权法》第一百九十二条第二款规定中的"不得转让抵押物"应该理解为不能发生抵押物的物权变动，对抵押物转让合同的效力并不产生影响。而且，从合同效力理论方面分析，合同效力具有不可逆转性，无效的合同自始无效，不存在无效合同转为有效合同的法律空间，因此，上述第一种观点认为的通过受让人清偿债务消灭抵押权以补正转让合同效力瑕疵存在法律理论上的欠缺。
2. 从司法实践中看，房屋买卖双方在签订合同之前往往对房屋存在抵押权的情况是清楚的，买受人也应该是在具备了支付购房款能力的前提下才签订房屋买卖合同的，因此，房屋是否存在抵押权，对于严格按照合同履行的买卖双方而言，并不影响合同的继续履行。
3. 从物权法解释上看，《物权法》不承认抵押权的追及力。原因是，当房屋买受人代为清偿债务消灭抵押权时，抵押权尚不存在，何谈抵押权的追及力；当抵押权继续存在时，对房屋买受人办理房屋转移登记手续会产生障碍导致合同无法继续履行，这时赋予买受人主张有效合同解除的违约责任，比让买受人主张合同无效的缔约过失责任，更有利于保护善意买受人的利益。
二、审判思路归纳
审理该类案件时，应综合考量两种法律关系，即物权法上的抵押权法律关系和合同法上的房屋买卖法律关系，以上述第三种法律观点为审判基础，对当事人在合同履行或解除方面的主张作出正确的认定。
1.	审查房屋上存在的抵押权是否办理抵押物登记手续。
如果未办理抵押物登记的，抵押权不得对抗房屋受让人，亦不存在受让人行使抵押物涤除权的问题。受让人依买卖合同约定可取得房屋所有权，因此给抵押权人造成的损失，由抵押人承担赔偿责任。
2.	审查房屋买受人是否同意代抵押人（出卖人）清偿债
务消灭抵押权且具备完全清偿能力。买受人主张代抵押人（出卖人）清偿债务，不损害抵押权人的利益，抵押权人不得拒绝。并且，买受人代出卖人清偿债务后，在清偿债务限度范围内取得了对出卖人的债权，其可以行使抵销权，与其尚欠出卖人的购房款相互折抵。因此，法院可以判决买受人直接代出卖人向抵押权人清偿债务消灭抵押权，再将该部分款项从未付房款中予以扣除，待抵押权消灭后出卖人再为买受人办理房屋所有权转移登记手续。若抵押权继续存在而影响了房屋买卖合同继续履行，法院应向买受人释明，告知其可变更诉讼请求为追究出卖人的违约责任，经释明后买受人坚持不变更的，应判决驳回其诉讼请求。
(张浩）