1.裁判书字号
一审判决书：广东省中山市中级人民法院（以下简称中山中院）（2011）中中法民一初字第3号民事判决书。
二审裁定书：广东省高级人民法院（以下简称广东高院）（2011）粤高法民一终字第155号民事裁定书。
重审判决书：中山中院（2012）中中法民一重字第3号民事判决书。
二审判决书：广东高院（2013）粤高法民二终字第61号民事判决书。

2.案由
案外人异议之诉

3.诉讼双方
原告（上诉人）：欧某，中山市东区金桥家私商场（以下简称金桥家私）业主。
一审、二审委托代理人：冯钊和，广东孚道律师事务所律师。
重审委托代理人：李鸿明，广东卓正律师事务所律师。
被告（被上诉人）：中山市华鸿房地产开发有限公司（以下简称华鸿公司）。
委托代理人：胡世斌，广东中亿律师事务所律师。
被告（被上诉人）：凌某。
被告（被上诉人）：原中山市农村信用合作联社（以下简称中山信用联社.现为中山农村商业银行股份有限公司）。
第三人：中山市中外百货有限公司（以下简称中外百货公司）。
法定代表人：欧某，该公司总经理。

4.审级
二审

5.审判机关和审判组织
一审（重审）法院：中山中院。
一审合议庭组成人员：审判长：苏代平 审判员：曾玲代理审判员：胡健仪
重审合议庭组成人员：审判长：刘莉 审判员：梁家伟审判员：赵伟光
二审法院：广东高院
第一次二审合议庭组成人员：审判长：杨慧怡 审判员：陈志坚审判员：喻静
第二次二审合议庭组成人员：审判长：李震东 审判员：胡晓清代理审判员：杨靖

6.审结时间
一审审结时间：2011年8月26日。
第一次二审审结时间：2012年6月25日。
重审审结时间：2013年5月6日。
第二次二审审结时间：2013年10月30日。

1.案外人异议指向的执行行为
2007年4月18日，原中山市人民法院（现为中山市第一人民法院）于2005年6月15日保全查封了中外百货公司名下位于中山市东区起湾道的房地产（以下简称中外百货公司起湾道房地产）。该案进入执行程序后，该查封转为执行查封,后中山中院将该案提级执行。由于中外百货公司未能履行生效法律文书确定的义务，中山中院作为执行法院于2010年11月8日作出（2009）中中法执提第1－3号执行裁定，拍卖中外百货公司起湾道房地产，并2010年11月8日向中外百货公司起湾道房地产占用人作出（2009）中中法执提字第1-1号通知书：根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条第二款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》（以下简称最高院拍卖规定）第三十条之规定，中外百货起湾道房地产变现成交后，中外百货起湾道房地产各占用人应当按照本院通知在十五日内就占用场地向买受人移交，拒不移交的，将予以强制执行。后执行法院委托拍卖机构对中外百货公司起湾道房地产进行拍卖，在拍卖条件中明确该房地产"现存租赁合同不能对抗买受人"。该房地产于2011年1月5日经过公开拍卖成交，2011年1月14日，执行法院作出（2009）中中法执提字第1-5号执行裁定确认拍卖成交。
2011年2月，欧某作为金桥家私业主就（2009）中中法执提字第1-1号通知书向执行法院提出案外人异议，认为：中外百货公司经抵押权人同意将中外百货公司起湾道房地产出租给金桥家私至2015年10月16日，买受人应当继续履行租赁合同至2015年10月16日合同期满为止。中山中院作为执行法院该异议进行审查后，根据《民事诉讼法》第二百二十七条之规定作出（2011）中中法执异字第7号执行裁定，驳回欧某的异议，同时告知欧某可在十五日内向该院提起案外人异议之诉。
欧某在法定期限内向中山中院提起案外人异议之诉，该院予以受理。

2.一审诉辩主张
原告欧某诉称：一、涉案房地产出租在先，抵押在后。2000年10月16日，在中外百货公司与金桥家私商场签订租赁合同，将涉案房地产全部出租给自己作为业主的金桥商场使用，租期自2000年10月26日至2010年10月16日止，并在中山市房屋租赁管理所（以下简称中山市租赁所）办理了登记。同年10月26日，原广东发展银行中山分行（以下简称广发银行）与中山市中泰发展有限公司（下称中泰公司）、中外百货公司签订贷款合同及抵押合同，约定中外百货公司用涉案房地产为中泰公司提供抵押担保。因涉案房地产租赁在先抵押在后，租赁合同在有效期内对受让人继续有效。后抵押权人广发银行同意延期至2015年，抵押权人行使抵押权时应保证租赁合同有效。二、2006年10月31日，广发银行与广东粤财投资控股有限公司（以下简称粤财公司）签订债权转让协议，将其对中泰公司的上述债权及各项权利转让给粤财公司。2007年8月22日，粤财公司与华鸿公司签订债权转让合同，约定粤财公司将其对中泰公司享有的债权转让给华鸿公司。华鸿公司作为抵押权人及买受人应按租赁协议履行，中山中院通知欧某向华鸿公司交付涉案房地产不当。三、欧某已向涉案房地产投入770万元，涉案房地产经抵押权人同意分租给10多家企业，上述经营者均已提出了执行异议。四、中山市中级人民法院在异议审查期间，拍卖了涉案标的，违反了《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条"案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分"的规定。请求：一、欧某与中外百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧某无需将承租的物业移交给华鸿公司；二、请求确认2011年1月5日的委托拍卖行为无效，撤销2011年1月14日作出的（2009）中中法执提字第1－5号执行裁定；三、案件的诉讼费用由华鸿公司承担。 后欧某补充起诉理由：因华鸿公司在拍卖前同意并承诺带租拍卖，在华鸿公司竞买成功后应按租赁合同履行。
被告华鸿公司辩称：一、2000年10月16，郑某与中外百货公司签订的租赁合同与欧某没有关系，而且该合同因郑某经营的金桥家私商场已注销而终止。二、欧某作为第三人对拍卖决定没有提出异议，人民法院作出的裁定是正确的。三、案外人提出异议并经执行机构审查是案外人提起案外人执行异议之诉的前置程序，欧某没有经过执行异议这个前置程序而直接提起执行异议之诉，不符合法律规定，应予驳回。若欧某向本案标的物主张权利，应当通过审判监督程序，而不能提起案外人执行异议之诉。四、中山中院裁定涉案房地产为不带租约拍卖，华鸿公司是本案标的物的买受人，对标的物享有法定的权利，中山中院的（2009）中中法执提字第1-1号通知书及（2009）中中法执提字第1－5号执行裁定均正确。
被告中山信用联社辩称，涉案房地产经过法院的判决后进行拍卖，该拍卖行为是合法有效的，欧某的诉讼请求不能成立。
凌某未作答辩。
第三人中外百货公司辩称，同意欧某的诉讼请求。

3.一审事实与证据
中山中院经公开审理查明：
⑴关于涉案房地产抵押的相关事实：1999年7月，中泰公司向广发银行贷款2350万元，贷款期限为一年。中外百货公司用中外百货公司起湾道房地产为中泰公司提供抵押。因中泰公司不能偿还到期债务，中泰公司与广发银行于2000年10月26日再次签订贷款合同，贷款金额为2350万元，借款期限为2000年12月1日至2001年6月1日，约定贷款用途为"贷新还旧"。同日，中外百货公司、中泰公司与广发银行签订抵押合同，继续用中外百货公司起湾道房地产为中泰公司提供抵押担保。2000年12月5日，中山市国土房管档案馆向中山市人民政府土地房产发证办公室就涉案房地产出具的《抵押查封情况》为"经查档，该房地产档案已于1999年7月22日抵押给广发银行[中城他项（99）192号]，无查封存案。" 2000年12月8日，广发银行与中外百货公司办理抵押登记手续，广发银行领取了《房地产他项权证》。贷款期满，中泰公司未按约偿还贷款。2006年10月31日，广发银行与粤财公司签订债权转让协议，约定广发银行将其对中泰公司享有的本金2350万元及各项权利转让给粤财公司。2007年8月22日，粤财公司与华鸿公司签订债权转让合同，约定粤财公司将其对中泰公司享有的债权转让给华鸿公司。中山中院于2008年1月24日作出（2007）中中法民二初字第58号民事判决：一、中泰公司于判决发生法律效力之日起十五日内向华鸿公司清偿借款本金2350万元及利息；二、如中泰公司不能清偿上述债务，华鸿公司对处理中外百货公司起湾道房地产所得价款享优先受偿权。中外百货公司于2005年5月25日被吊销营业执照，至今未清算，中泰公司于2007年1月29被吊销营业执照。
⑵欧某与百货公司之间租赁合同的相关事实。金桥家私登记的企业类型为个体工商户，成立于2000年2月28，营业执照号为442000307006860，经营者为郑某。1999年9月20日，中外百货公司向广发银行提出申请，要求将抵押的房地产出租给金桥家私，次年9月8日，广发银行回函同意出租。2000年10月16日，中外百货公司与金桥家私签订租赁合同，将涉案房地产全部出租给金桥家私使用，租期自2000年10月26日至2010年10月16日止，租赁合同在中山市租赁所办理了登记备案。租赁合同约定，中外百货公司将涉案房地产出租给金桥家私作多功能自由（用途）使用。2002年10月15日，中外百货公司再次向广发银行申请将金桥家私租期延长10年，广发银行复函同意延长5年，即至2015年10月16日。2004年2月6日，郑某与欧某签订协议，约定郑某将金桥家私转让给欧某，转让范围包括所有财产、债权债务及租赁合同。同日，百货公司向广发银行提出申请，"我百货公司的自有物业（即现有的金恒酒楼），数年前得到贵行的批准租给金桥家私作多功能使用，并已顺利开设了现有的金恒酒楼，但现在金桥家私持牌人更换给欧某，故此向贵行补上申请一份，同意将租约更名给现有金桥家私持牌人。"广发银行于同年2月9日盖章同意。金桥家私于2004年12月13日被工商行政管理部门注销。同日，欧某申请成立金桥家私，营业执照号为442000600984157，工商行政管理部门于同年5月25日核准登记。
⑶本院执行涉案房地产相关事实。因中泰公司及中外百货公司未履行中山中院（2007）中中法民二初字第58号民事判决确定的义务，华鸿公司向中山中院申请强制执行。另查明，2007年4月18日，原中山市人民法院作出（2007）中法民一初字第92号民事调解书，确定欧某欠凌某本息合计493.5万元，百货公司承担连带清偿责任。后因欧某、百货公司未自动履行，凌某向原中山市人民法院申请强制执行。中山中院于2008年12月17日提级执行，该本院于2007年6月11日分别作出（2007）中中法民二初字第22号、23号民事判决，判决中外百货公司向中山信用联社清偿借款本金2010万元和1800万元及利息，中泰公司承担连带清偿责任。中外百货公司及中泰公司未履行该判决，中山中院立案进入执行程序。
欧某在诉讼中主张拍卖财产上其原有的租赁权应当继续有效，为此提供了2008年11月6日执行笔录复印件一份。该笔录记载内容主要为：执行员提出"关于金恒酒楼的租赁问题，金恒酒楼的房产已租给金桥家私，租期至2015年10月16日，并已收取至2009年的租金（2009年10月5日），你们对此有何意见？"华鸿公司、中山信用联社均认为租金应按月收取，要求中外百货公司将预收的租金退出来由参与人分配。执行员问"在拍卖时，带租的拍卖租期自何时开始？"中山信用联社表示"自2009年10月16日开始计算"，华鸿公司表示"申请法院不再承认以后的租赁证据，恐怕出现其他有碍我们权益的租赁关系、""执行中不能再租"；执行员征求对拍卖的具体意见，华鸿公司及中山信用联社均表示"同意把金恒酒楼的房地产带租约拍卖，收取租金是在2009年10月16日开始（则买受人从2009年10月16日起开始收租）"经查，上述复印件与原件一致。
2010年11月8日，中山中院作出（2009）中中法执提字第1－3号执行裁定书，裁定拍卖中外百货公司起湾道房地产及附属设备（客梯、货梯、高低压配电设备）。2010年11月22日，中山中院向百货公司房地产各占用人发出（2009）中中法执提字第1-1号通知书："百货公司起湾道房地产变现成交后，百货公司起湾道房地产各占用人应当按照本院通知在十五日内就占用场地向买受人移交，拒不移交的，本院将予以强制执行。"欧某不服，于2010年12月3日提出执行异议，认为《通知》中"向买受人移送"内容不当，应为"房地产变现成交后不交付，由买受人继续履行租赁合同至租赁期满"，同时认为执行财产中由承租人装修物价值，应独立评估，由买收人将该部分价值支付欧某。2011年1月5日，中山中院对涉案房地产公开拍卖，华鸿公司竞买成功，2011年1月14日，该院作出（2009）中中法执提字第1－5号执行裁定书，裁定将中外百货公司起湾道房地产及附属设备拍卖给买华鸿公司。2011年3月7日，本院作出（2011）中中法执异字第7号执行裁定，以"百货公司在设立抵押后出租的涉案房地产依法可以执行拍卖变现"，"欧某是本案执行案件的案外人，作为执行标的物房产的承租人，提出阻止执行标的物交付占有的主张，涉及到抵押权、出租人之间的租赁关系的实体权利义务内容，依法应由相关民事审判部门进行裁判"为由，驳回欧某的执行异议。欧某不服，以华鸿公司为被告提起诉讼，主张上述权利，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十七条"案外人依照民事诉讼法第二百零四条规定提起诉讼，对执行标的主张实体权利，并请求对执行标的停止执行的，应当以申请执行人为被告；被执行人反对案外人对执行标的所主张的实体权利的，应当以申请执行人和被执行人为共同被告。"之规定，追加申请执行人凌某、中山信用社为共同被告参加诉讼。被执行人百货公司同意欧某的诉讼请求，但因其与本案处理具有利害关系，中山中院追加其为第三人参加诉讼。
上述事实有下列证据证明：
⑴粤房地证字第X号房地产权证，证明案件所涉不动产房产部分权属、位置、抵押及租赁登记情况。
⑵中府国用(转)字第X号国有土地使用权证，证明案件所涉不动产地产部分权属、位置、抵押及租赁登记情况。
⑶2000年10月16日，中外百货公司与金桥家私签订的《中山市房屋租赁合同》（中山市国土资源局提供的关于房屋租赁登记的格式合同）。
⑷中山中院（2007）中中法民二初字第58号民事判决书，证明华鸿公司受让债权及取得涉案不动产抵押权。
⑸中山中院2008年11月6日执行笔录复印件，证明华鸿公司同意带租拍卖。
⑹中山市工商行政管理局《工商登记资料证明》，证明欧某是金桥家私的经营人。
⑺中山市工商行政管理局《个体机读档案登记资料》，证明金桥家私于2004年已被注销。
⑻中山中院2010年11月8日作出的（2009）中中法执提字第1－3号执行裁定书。
⑼中山中院2011年1月14日作出（2009）中中法执提字第1-5号执行裁定书。
⑽中山中院2010年11月22日作出的（2009）中中法执提字第1-1号通知书。
⑾中山中院2011年3月7日作出的（2011）中中法执异字第7号执行裁定书。

4.一审判案理由
中山中院经审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条"案外人对执行标的主张所有权或有其他足以阻止执行标的转让、交付的实体权利的，可以依照民事诉讼法第二百零四条的规定向执行法院提出异议。"之规定，案外人欧某主张租赁权阻止执行标的涉案房地产即时交付给买受人华鸿公司，故本案为案外人异议之诉。欧某并非对原判决不服而提出异议，华鸿公司认为欧某应按审判监督程序申诉的理由不能成立。本案争议的焦点为：一、欧某是否为涉案房地产合法承租人；二、涉案房地产抵押在先还是出租在先；三、原抵押权人同意出租行为对抵押权实现的影响；四、拍卖财产上欧某原有的租赁权是否继续有效。现结合本院查明的事实及相关法律分析如下：
⑴关于欧某是否为涉案房地产合法承租人问题。金桥家私原经营者为郑某，金桥家私于2004年12月13日被工商行政管理部门注销，欧某于同日申请成立金桥家私。金桥家私先后登记的个体工商户字号虽相同，但其营业执照不同，且经营者非同一人，欧某持牌的金桥家私与本案租赁合同上承租人"金桥家私"并非同一主体。2004年2月6日，中外百货公司向广发银行提出申请，"我中外百货公司的自有物业（即现有的金恒酒楼），数年前得到贵行的批准租给金桥家私作多功能使用，并已顺利开设了现有的金恒酒楼，但现在金桥家私持牌人更换给欧某，故此向贵行补上申请一份，同意将租约更名给现有金桥家私持牌人。"广发银行于同年2月9日盖章同意。由此可见，郑某将租赁合同的权利、义务概括转让给欧某不仅征得出租人中外百货公司的同意，而且征得了抵押权人广发银行的同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条"当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。"之规定，认定原租赁合同中承租人郑某的权利义务已转让给欧某，欧某是本案租赁合同的合法主体，其作为案外人提出异议之诉主体合法。
⑵关于涉案房地产抵押在先还是出租在先的问题。2000年10月16日，中外百货公司与金桥家私签订租赁合同的事实双方当事人没有争议。当事人争议的事实在于抵押权设立的时间。中外百货公司虽分别于1999年7月、2000年10月26日与原抵押权人广发银行签订了两份抵押合同，但从第二份贷款合同约定贷款用途为"贷新还旧"来看，中外百货公司实为对中泰公司同一笔贷款延续提供抵押。从抵押权登记的事实来看，2000年12月5日，中山市国土房管档案馆向中山市人民政府土地房产发证办公室就涉案房地产出具的《抵押查封情况》为"经查档，该房地产档案已于1999年7月22日抵押给广发银行[中城他项（99）192号]，无查封存案。"即截止2000年12月5日，原抵押权人广发银行仍持有1999年7月登记的抵押权他项权证，而金桥家私与中外百货公司签订租赁合同的时间为2000年10月16日，应认定本案争议的房地产抵押权设立的时间为1999年7月，即抵押在先，租赁在后。欧某以贷款合同到期、双方重新签订了新的贷款合同表明原债权消灭，而新债权及抵押权应从第二份贷款合同签订时开始成立的理由，不仅割裂了两份贷款合同之间的联系，而且不符合抵押权登记的事实，对其主张的事实不予认定。
⑶关于原抵押权人同意出租的行为对抵押权实现的影响。欧某认为，本案争议的房地产出租及延长租期均得到了抵押权人的同意，因此，应视为抵押权人承认抵押权实现时租赁合同的效力。原抵押权人广发银行同意出租及同意续租时，《中华人民共和国担保法》及其司法解释均已实施。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款规定，"抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力。"因此，除当事人有明确约定外，不能推定抵押权人同意出租的行为即为认可租赁合同对受让人具有约束力。另外，还应探究出租人申请出租及抵押权人同意出租抵押物的真实意思表示。原建设部于1995年5月9日发布的《城市房屋租赁管理办法》，虽已于2010年12月1日被《商品房屋租赁管理办法》废止。但民事行为除法律另有规定，应适用当时的法律。而依据该《城市房屋租赁管理办法》第六条规定，"有下列情形之一的房屋不得出租：......（七）已抵押，未经抵押权人同意的；..."由此可见，抵押权人同意出租是当时抵押人出租房屋的前提条件，若未经抵押权人同意，房屋不得出租。抵押权人同意出租的真实意思表示应理解为满足法定租赁条件，配合房屋产权人出租，而不是承诺租赁合同租赁权优先于抵押权。
⑷关于拍卖财产上欧某原有的租赁权是否继续有效的问题。华鸿公司作为抵押权人双方当事人没有异议。《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定，"订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。"因此，因本案拍卖财产在抵押权设立后出租，故欧某享有的租赁权不得对抗抵押权。由于中外百货公司无其他财产可供执行，中外百货公司涉案房地产作执行标的，其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益，而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价，在优先清偿抵押债权后，剩余的价款由其他债权人平均分配所得价款也必然相应减少。华鸿公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖，但本案租赁权不能对抗抵押权，若带租约拍卖将损害其他债权人的利益，故中山中院根据最高院拍卖规定第三十一条"拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖。"之规定，未认可华鸿公司承诺的效力，而是以《通知》形式除去租赁权，符合法律规定。至于欧某以《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十六条"案外人异议审查期间，人民法院不得对执行标的进行处分"规定提出的异议，虽然中山中院在异议审查期间拍卖了涉案标的，但欧某的异议主要是对标的物拍卖变现后"向买受人移交"的方式有异议，其主张拍卖后应继续保持原租赁关系以及买受人将装修物价值支付给欧某，故欧某的异议主张与变现拍卖行为并无直接冲突，属于拍卖变现后对交付方式的异议，且经审查不带租约的拍卖行为并无不当，欧某以此为由要求撤销拍卖裁定的执行异议也不能成立，不予支持。

5.一审定案结论
综上，欧某的诉讼请求均不能成立，予以驳回。
中山中院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条，作出如下判决：
驳回欧某的诉讼请求。
案件受理费14520元，由欧某负担。

1.重审诉辩主张
原告欧某诉称与上述一审一致，另补充诉称：中山中院作出（2011）中中法执异字第7号执行裁定，未对自己要求撤销中山中院（2009）中中法执提字第1-5号执行裁定未作出公正合法的裁决，请求确认中山中院2011年1月5日的委托拍卖行为无效，撤销该院2011年1月14日作出的（2009）中中法执提字第1-5号执行裁定。
华鸿公司辩称：一、华鸿公司是涉案房地产的买受人，即对涉案房地产享有物权。在执行案件中华鸿公司是申请执行人，即为债权人,欧某将基于上述两个不同的法律关系而产生诉求列入到一个案件中，违反相关的法律原则。二、本案是案外人异议之诉，但欧某实际上仅是对涉案拍卖物的交付方式有异议，而非实体权利，应驳回其诉讼请求。三、华鸿公司是涉案房地产的买受人，华鸿公司通过公平竞买、支付全额对价获得的权利应受法律保护，华鸿公司在获取拍卖标的物后不应再承担额外的义务。四、欧某并非涉案房地产的物权人，即使其有权利也仅是对涉案房地产的租赁权，欧某无权对人民法院就涉案房地产的拍卖提出异议。五、2008年,华鸿公司在执行案件中所作的执行笔录不能作为约束华鸿公司的依据。在不同的法律关系中的不同陈述是因为有不同的价值取向，案件当事人为维护自身利益作出不同的陈述是合法的。在涉案房地产的执行案中，华鸿公司为最快变现所作陈述不能约束本案的认定。欧某的诉讼请求不能成立，应驳回欧某的诉讼请求。

2.重审事实与证据
中山中院经重审审理,与上述一审认定的事实与证据一致。

3.重审判案理由
中山中院经重审审理认为：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条之规定，欧某主张租赁权阻止执行标的涉案房地产即时交付给买受人华鸿公司，故本案为案外人异议之诉。
关于欧某是否为涉案房地产合法承租人问题。金桥家私原经营者为郑某，该金桥家私于2004年12月13日被工商行政管理部门注销，欧某于同日又申请成立金桥家私。故金桥家私先后登记的个体工商户字号虽相同，但其营业执照不同，且经营者亦不相同。欧某持牌的金桥家私与本案租赁合同上承租人"金桥家私"并非同一主体。2004年2月6日，中外百货公司向广发银行提出申请，"我中外百货公司的自有物业（即现有的金恒酒楼），数年前得到贵行的批准租给金桥家私作多功能使用，并已顺利开设了现有的金恒酒楼，但现在金桥家私持牌人更换给欧某，故此向贵行补上申请一份，同意将租约更名给现有金桥家私持牌人。"广发银行于同年2月9日盖章同意。故郑某将租赁合同的权利、义务概括转让给欧某不仅征得出租人中外百货公司的同意，而且征得了抵押权人广发银行的同意，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条"当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人"之规定，本院认定原租赁合同中承租人郑某的权利义务已转让给欧某，欧某是本案租赁合同的合法主体，其作为案外人提出异议之诉主体合法。
⑵关于涉案房地产抵押在先还是出租在先的问题。首先，从时间上来讲，中外百货公司虽分别于1999年7月、2000年10月26日与原抵押权人广发银行签订了两份抵押合同，但从第二份贷款合同约定贷款用途为"贷新还旧"来看，中外百货公司此时实为对中泰公司同一笔贷款延续提供抵押。其次，从抵押权登记的事实来看，2000年12月5日，中山市国土房管档案馆向中山市人民政府土地房产发证办公室就涉案房地产出具的《抵押查封情况》为"经查档，该房地产档案已于1999年7月22日抵押给广发银行[中城他项（99）192号]，无查封存案。"即截止2000年12月5日，原抵押权人广发银行仍持有1999年7月登记的抵押权他项权证。而金桥家私与中外百货公司签订租赁合同的时间为2000年10月16日。应认定本案争议的房地产抵押权设立的时间为1999年7月，即抵押在先，租赁在后。再次，欧某提出异议所依据的租赁合同均是经抵押权人盖章同意的，也可认定为欧某对"租赁设定在抵押关系存续期间"这一事实是认可的。故对欧某所持涉案房地产出租在先的主张不予认定。
⑶关于原抵押权人同意出租的行为对抵押权实现有无影响以及拍卖财产上欧某原有的租赁权是否继续有效的问题。无论是广发银行作为原抵押权人同意租赁，还是其债权连同抵押权益转让给华鸿公司后，在拍卖中外百货起湾道房地产之前是不存在买受人的。本案华鸿公司之所以作为被告是因为其是买受人而非其原有的抵押权人身份，广发银行作出的同意出租的意思表示即使对其有约束力，也并非等同于其认可该租赁关系可以对抗买受人（本案特殊和易产生争议之处就在于抵押权人和买受人的法律身份产生了竞合）。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第六十六条规定："抵押人将已抵押的财产出租的，抵押权实现后，租赁合同对受让人不具有约束力"；《中华人民共和国物权法》第一百九十条规定："订立抵押合同前抵押财产已出租的，原租赁关系不受该抵押权的影响。抵押权设立后抵押财产出租的，该租赁关系不得对抗已登记的抵押权。"；《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十四条规定："租赁房屋在租赁期间发生所有权变动，承租人请求对房屋受让人继续履行原租赁合同的，人民法院应予支持。但租赁房屋有下列情形或者当事人另有约定的除外：（一）房屋在出租前已设立抵押权，因抵押权人实现抵押权发生所有权变动的；...。"上述法律、司法解释并未作出但书或例外规则的表述，并没有"抵押权人同意出租的除外"的规定。因本案拍卖财产是在抵押权设立后出租，故欧某享有的租赁权不得对抗抵押权。由于中外百货公司无其他财产可供执行，中外百货公司涉案房地产作执行标的，其拍卖成交价不仅影响抵押权人的利益，而且影响其他债权人的利益。即带租约负担拍卖价将明显低于除去租赁权的拍卖价，在优先清偿抵押债权后，剩余的价款由其他债权人平均分配所得价款也必然相应减少。华鸿公司作为抵押权人虽明确表示同意带租约拍卖，但本案租赁权不能对抗抵押权，若带租约拍卖将损害其他债权人的利益，故根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条"拍卖财产上原有的担保物权及其他优先受偿权，因拍卖而消灭，拍卖所得价款，应当优先清偿担保物权人及其他优先受偿权人的债权，但当事人另有约定的除外。拍卖财产上原有的租赁权及其他用益物权，不因拍卖而消灭，但该权利继续存在于拍卖财产上，对在先的担保物权或者其他优先受偿权的实现有影响的，人民法院应当依法将其除去后进行拍卖"之规定，未认可华鸿公司承诺的效力，而是以《通知》形式除去租赁权，符合法律规定。
中山中院在异议审查期间拍卖了涉案标的。欧某提出异议主要是对标的物拍卖变现后"向买受人移交"的方式有异议，其主张拍卖后应继续保持原租赁关系以及买受人将装修物价值支付给欧某，故欧某的异议主张与变现拍卖行为并无直接冲突，属于拍卖变现后对交付方式的异议，且经审查本院不带租约的拍卖行为并无不当，欧某以此为由要求撤销拍卖裁定的执行异议也不能成立，不予支持。

4.重审定案结论
综上，欧某的诉讼请求均不能成立，予以驳回。
中山中院依照《中华人民共和国合同法》第八十八条、《中华人民共和国物权法》第一百九十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第六十六条第一款、《最高人民法院关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》第三十一条之规定，判决如下：
驳回欧某的诉讼请求。
案件受理费14520元，由欧某负担。

1.第二次二审诉辩主张
上诉人欧某上诉称：涉案房地产系出租在先，抵押在后，抵押期间租赁合同或抵押权人同意延期至2015年，且在中山中院拍卖前，在执行笔录中抵押权人也明确同意带租拍卖，买受人与抵押权人既为同一法人-华鸿公司，故自己的第一项诉讼请求即延续租约既符合当事人之间的意愿，又符合法律规定；自己在执行期间已依法在法定期限内提出执行异议，故中山中院在异议审查期间继续处分标的物违法，请求撤销拍卖裁定合法得当。
被上诉人华鸿公司辩称：涉案房地产抵押在先、出租在后，抵押权实现后，欧某所主张的租赁关系不能对抗买受人；抵押权人同意出租并非等同抵押权人承诺租赁权优先于抵押权，且抵押权人同意出租的意思表示不能对抗买受人；华鸿公司因竞买成功而成为涉案房地产买受人，已足额支付对价切实履行了竞买人和买受人的义务，华鸿公司的合法权益应受法律保护，要求其受欧某所谓租约约束于法无据；中山中院根据案件事实去除涉案房地产之权利负担而裁定不带租约拍卖依法有据，且在实际效果上充分保护了执行债权人法人合法权益和中山信用联社的国有金融债权。

2.第二次二审事实和证据
广东高院经审理，确认原审法院重审认定的事实和证据。

3.第二次二审判案理由
广东高院经审理认为：案外人异议之诉为对执行标的提出异议的诉讼，而欧某在本案中提出的"请求确认欧某与百货公司签订的租赁合同在有效期内继续有效，欧某无需将承租的物业移交给华鸿公司"，并未主张对涉案物业的所有权，该请求属于承租人与出租人之间因租赁关系而主张的权利，与法院是否执行涉案物业并无直接关联，故欧某请求在本案的执行异议之诉中处理租赁法律关系无法律依据，原审法院不予支持并无不当。2011年1月14日，原审法院作出（2009）中中法执提字第1-5号执行裁定，裁定将中外百货公司名下位于中山市起湾道的涉案房地产及附属设备按《拍卖成交确认书》所确认的成交价7500万元拍卖给买受人华鸿公司。该裁定仅是确定涉案房地产的拍卖买受人，并未对欧某主张的其与中外百货公司之间的房地产租赁关系进行处分，未侵害欧某对涉案房地产的承租权利，上述拍卖行为也未违反相关法律规定。

4.第二次二审判案定案结论
广东高院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，作出如下判决：
驳回上诉，维持原判决。
一审案件受理费14520元，二审案件受理费14520元，共计29040元，由欧某负担。