【判决书字号】
一审判决书：（2013）东中法行初字第2号
二审判决书：（2013）粤高法行终字第738号

【案由】
土地管理行政纠纷

【诉讼双方】
原告（上诉人）：新世纪建设发展（深圳）有限公司（以下简称新世纪公司）。
法定代表人：梁某，董事长。
一审委托代理人：章小炎，北京市中伦（广州）律师事务所律师。
一、 二审委托代理人：杜勇鹏，该公司监事。
二审委托代理人：朱少波，广东金轮律师事务所律师。
被告（被上诉人）：深圳市规划和国土资源委员会（以下简称深圳规土委）
法定代表人：王某，主任。
一、二审委托代理人：向勇，广东联建律师事务所律师。
第三人：美洲联冠置业（深圳）有限公司（以下简称美洲公司）。
法定代表人：雷某，董事长。
一、二审委托代理人：郑乐畅，广东德纳（珠海）律师事务所律师。

【审级】二审。

【审判机关和审判组织】
一审法院：广东省东莞市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韦艳芹；审判员：尹河清；代理审判员：叶俏珠。
二审法院：广东省高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：付庆海；审判员朱小华、王彩妃。

【审结时间】
一审审结时间：2013年10月18日。
二审审结时间：2014年3月31日。

【一审诉辩主张】
原告新世纪公司诉称:新世纪公司一直是经营开发深圳市H116-6宗地块（即新世纪广场）唯一的合法的开发主体。在没有通知新世纪公司的情况下，被告先后通过公告、深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》、《关于新世纪广场相关问题的复函》、深规土一局函[2012]546号《关于新世纪广场烂尾楼项目更换建设工程规划许可证书主体资格的复函》等行为，确认本案争议的土地使用权人为第三人及深规土建许字【1997】121号《建设工程规划许可证书》的建设单位为第三人，被告的行为实质是将原告所有的涉案国有土地使用权出让给第三人的具体行政行为，侵害了原告的合法权益。请依法判令：1、撤销被告将深圳市H116-6宗地块（即新世纪广场）国有土地使用权出让给第三人的行政行为，包括前述《公告》，《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》以及两份复函；2、被告向原告赔偿329864.25万元；3、被告承担本案的诉讼费。在本案诉讼期间，原告于2013年5月8日向本院撤回"判令被告向原告赔偿329864.25万元"的诉讼请求。
被告深圳规土委辩称:1、本案不属于行政诉讼的受案范围。原告因与原深圳市规划国土局签订有深地合字【90】198号《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议（二）》，而不服被告与第三人签订《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》，要求撤销该补充协议，所以本案是土地使用权出让合同纠纷。根据2011年2月18日最高人民法院修正的《民事案件案由规定》，建设用地使用权出让合同纠纷应属民事争议。2、被告与第三人签订《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》，实质是同意原告将涉案土地的债权、债务转让给第三人的民事行为，而不是原告所说被告将涉案土地重新出让给第三人的行为。涉案的"新世纪广场"项目是深圳市的52个烂尾楼盘之一，该项目一直无法竣工，处于烂尾状态。同时项目被多家法院查封，被多家债权人申请强制执行。原告作为建设单位已经无力推进项目的建设，被告同意原告与第三人置换项目主体，是为了避免该项目继续烂尾。3、依据原告与第三人签订的《"新世纪广场"项目相关权益及债务承接协议书》，原告已经将"新世纪广场"项目全部权益转让给第三人，同时由第三人承接相关的债务。所以原告所提出的所谓329864.25万元人民币的巨额损失是没有依据的。　　
第三人美洲公司述称:涉案项目"新世纪广场"于2001年8月停工，由于停工烂尾，"新世纪广场"的所有产权已被抵债、抵押、查封等，重组前有产权控制权益的债权人共12家，涉及债权总额本金大约20亿元人民币，如不进行重组，项目无法盘活。自2005年以来，第三人积极与原告、"新世纪广场"项目相关债权人、各级人民法院、深圳市规划和国土主管部门等相关方沟通，就"新世纪广场"的盘活达成了一系列的共识，并签署了一揽子协议和合同。截止目前，第三人已收购了该项目90%以上物业权。本案深圳规土委根据原告和第三人的申请，同意变更涉案土地使用权人，并重新签订《第三补充协议书》，不属行政诉讼受案范围，应裁定驳回原告的起诉。

【一审事实和证据】
东莞市中级人民法院经公开审理查明：1991年2月28日，原深圳市国土局与深圳市设备材料实业公司签订深地合字（90）198号《深圳特区土地使用合同书》，约定出让位于深圳市深南东路68号、地块编号为H116-6号约12842平方米的土地，土地使用年期50年，从1991年1月28日至2041年1月27日，地价款为25581264元，该合同所附《土地使用规则》"七　设计、施工图纸、施工、完工"第15条约定："土地使用者应在1993年12月31日以前竣工（受不可抗力影响者除外），延期竣工的，第一、第二年按全部地价的10%向市政府缴纳延期金；延期竣工超过两年的，市国土局有权收回土地使用权，注销其《房地产证》，土地以及土地上建筑物无偿收归市政府所有"。1997年3月28日，原深圳市规划国土局与深圳市天地实业股份有限公司（原深圳市设备材料实业公司经深府办复[1992]036号批准后变更名称）签订深地合字（90）198号《<深圳经济特区土地使用合同书>补充协议书》，双方同意增加加拿大温哥华国华机构和香港福星贸易咨询公司为受让方，三方组建"深圳侨光建设发展有限公司"参与地块建设，建成房地产按深圳市天地实业股份有限公司占40%、其余两公司占60%分配。1997年9月，原深圳市规划国土局与深圳市天地实业股份有限公司签订（90）198号《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议（二）》，此时组建的"深圳侨光建设发展有限公司"已更名为"新世纪建设发展（深圳）有限公司"，即本案原告。原告提供《付清地价款证明》显示，前述土地使用合同约定的地价款25581264元已于1997年3月18日全部付清。1997年9月，原深圳市规划国土局向原告颁发项目名称为"新世纪广场"、建筑性质为"办公酒店、公寓商业、商场"的深规土建许字[1997]121号《建设工程规划许可证》。同年11月，原深圳市国土局向原告颁发项目名称为"新世纪广场（不包括裙楼第三、四层和东塔楼第25层至45层）"的深（）房许字（1997）017号房地产预售许可证。之后，"新世纪广场"项目未能竣工验收并于2000年下半年开始因开发商后续资金不足处于停工状态。
2004年9月29日，深圳市人民政府向原深圳市国土房产局作出深府函[2004]124号《关于子悦台等52个"问题楼盘"处理意见的批复》，同意以子悦台等52个问题楼盘在开发商自行妥善处理好债权债务关系的前提下，允许上述问题楼盘项目进行合作建房或者直接置换土地使用权的受让方；对已被查封的，应经查封机关同意解封，已设定抵押权的，应经抵押权人同意解除抵押关系，或由新投资方提供担保将抵押转至新投资方名下；对已预售的项目，如引入新投资方的，要按《广东省商品房预售管理条例》的规定，由已预售商品房建筑面积的三分之二以上的购房业主出具同意新投资方代替原土地使用权人履行预售合同中约定义务的书面材料；新签订《土地使用权出让合同补充协议》的，以签订合同的时间作为土地使用期限的起始时间。2005年7月10日，原告与第三人签订《关于新世纪广场项目的框架协议》，约定原告同意将所拥有的新世纪广场项目的开发权资格转让给第三人。2006年8月31日，原告与第三人共同向被告提交《关于置换土地使用权的请示》。2008年3月20日，原告与第三人签订《"新世纪广场"项目相关权益及债务承接协议书》，约定将原告对"新世纪广场"项目的全部权益转让给第三人。
另查明，2009年9月4日，原告向被告提交《关于撤销美洲联冠置业（深圳）有限公司重组新世纪广场项目决定的申请》。2010年10月20日，第三人向被告提出《关于签订"新世纪广场"项目土地使用权出让合同补充协议的申请》，并附有《"新世纪广场"项目债权及产权结构重组统计表》等材料。2012年3月10日，被告在《深圳特区报》刊登公告，对第三人申请承接该项目的后续开发建设以及被告拟与第三人签订"盘活烂尾楼"的土地补充协议进行公告。2012年3月22日，被告与第三人签订深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》。2012年5月17日，被告对第三人作出深规土一局函[2012]546号《关于新世纪广场烂尾楼项目更换建设工程规划许可证书主体资格的复函》，同意深规土建许字[1997]121号《建设工程规划许可证书》的建设单位变更为第三人。2012年6月19日，被告对原告《关于重组盘活"新世纪广场"的请求》作出《关于新世纪广场相关问题的复函》，明确"新世纪广场"现开发主体为第三人。
再查明，第三人在本案诉讼期间提交的新世纪广场项目产权、债权重组协议、交易中心产权资料查询结果表、房地产权抵押登记查询表等材料显示，在被告与第三人于2012年3月22日签订《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》之前，第三人与新世纪广场房屋所有权人、附带房屋抵押权的债权人达成买卖房屋所有权、债权转让协议或意向，以及获得附带房屋抵押权的债权人同意重组的，一共所涉建筑面积已达新世纪广场建筑面积的三分之二以上。
上述事实有下列证据证明：
1.深圳市设备材料实业公司签订深地合字（90）198号《深圳特区土地使用合同书》;
2.深府函[2004]124号《关于子悦台等52个"问题楼盘"处理意见的批复》;
3.[1992]036号批准后变更名称）签订深地合字（90）198号《<深圳经济特区土地使用合同书>补充协议书》;
4.（90）198号《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议（二）》;
5.《付清地价款证明》深规土建许字[1997]121号;
6.《建设工程规划许可证》深（）房许字（1997）017号房地产预售许可证;
7.《关于新世纪广场项目的框架协议》;
8.《关于置换土地使用权的请示》;
9.《"新世纪广场"项目相关权益及债务承接协议书》;
10.《关于签订"新世纪广场"项目土地使用权出让合同补充协议的申请》;
11.深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》;
12.《关于撤销美洲联冠置业（深圳）有限公司重组新世纪广场项目决定的申请》;
13.深规土一局函[2012]546号《关于新世纪广场烂尾楼项目更换建设工程规划许可证书主体资格的复函》;
14.《关于重组盘活"新世纪广场"的请求》;
15.《关于新世纪广场相关问题的复函》;
16.新世纪广场项目产权、债权重组协议、交易中心产权资料查询结果表、房地产权抵押登记查询表;
17.庭审笔录。

【一审判案理由】
东莞市中级人民法院经审理认为：根据《城市房地产管理法》第十二条第一款以及《土地管理法实施条例》第二十二条的规定，被告作为深圳市的土地行政管理部门，依法有代表国家对其辖区内国有土地使用权的出让实施管理的法定职责。本案中，原告依据深地合字【90】198号《深圳经济特区土地使用合同书》、《<深圳经济特区土地使用合同书>补充协议书》、《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议（二）》受让位于深圳市深南东路68号的H116-6宗地块使用权，并依据《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》等行政决定取得在该土地上开发建设新世纪广场项目的权利。而被告与第三人于2012年3月22日签订了深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》，在该协议中被告审批同意H116-6宗地块使用权受让人变更为第三人的行为，对原告的前述权益产生实际影响，是具体行政行为，原告对此不服提起行政诉讼，符合《最高人民法院关于执行<行政诉讼法>若干问题的解释》第一条第一款"公民、法人或者其他组织对具有国家行政职权的机关和组织及其工作人员的行政行为不服，依法提起诉讼的，属于人民法院行政诉讼的受案范围"的规定，依法应予受理。
根据深地合字【90】198号《深圳经济特区土地使用合同书》、《<深圳经济特区土地使用合同书>补充协议书》、《<深圳经济特区土地使用权出让合同书>补充协议（二）》，原告不仅有使用H116-6宗地块的权利，也有按合同约定的土地利用要求、用途开发建设新世纪广场并履行竣工验收的义务，但原告因多宗债务导致新世纪广场多处房产已抵押或抵偿给相应的债权人，该建设项目并自2000年下半年开始因原告后续资金不足而多年处于停工状态。目前，我国对停工楼盘的处理没有明确法律法规的规定，但楼盘一直处于停工状态会对国有土地的有效利用、当地城市形象以及商品房预购人、抵押权人等权利人的合法权益产生不利的影响。深圳市人民政府于2004年9月29日向原深圳市国土房产局作出的深府函[2004]124号《关于子悦台等52个"问题楼盘"处理意见的批复》，将新世纪广场纳入当地52个"问题楼盘"之一，允许该楼盘开发商在自行妥善处理好债权债务关系的前提下，进行合作建房或直接置换土地使用权的受让方，符合《合同法》第八十八条"当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让第三人"的规定，这是地方政府在尊重原开发商意思自治的前提下，为盘活问题楼盘所作出的地方性政策，并未违反法律法规的禁止性规定，依法应予以认可。而且，涉案H116-6宗地块的土地使用权出让金已于1997年全部付清，新世纪广场亦已完成开发投资总额的百分之二十五以上，在深圳市人民政府批准同意的情况下，新世纪广场符合《城市房地产管理法》第三十九条第一款可转让房地产的条件。
原告与第三人依据前述深府函[2004]124号文件分别于2005年7月10日、2008年3月20日签订协议，同意由第三人受让其在H116-6宗地块所拥有新世纪广场项目开发建设的权利，双方并于2006年8月31日共同向被告申请要求批准原告将拥有H116-6宗地块的土地使用权直接置换给第三人。按深府函[2004]124号文件的要求，置换问题楼盘开发主体应符合《广东省商品房预售管理条例（2010年修正本）》第十一条的规定，此条文规定，预售人将已预售的商品房项目转让给其他房地产开发企业开发建设时，应当经拥有已预售商品房建筑面积的三分之二以上的预购人同意。该地方性法规的立法原意是为了在商品房项目转让时保护商品房预购人或者现有物权权利人的合法权益。新世纪广场是已获颁发商品房预售许可证但未竣工验收的商品房项目，由于该商品房的所有权大部分已被法院裁定抵偿债务或作为债权抵押物，第三人如要受让该项目，必须取得占商品房建筑面积三分之二以上商品房所有权人或抵押权人的同意。第三人在本案中提供的新世纪广场项目产权、债权重组协议及交易中心产权资料查询结果表、房地产权抵押登记查询表等材料显示，至被告与第三人签订深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》之前，第三人与新世纪广场房屋所有权人、附带房屋抵押权的债权人达成买卖房屋所有权、债权转让协议或意向，以及获得附带房屋抵押权的债权人同意重组的，一共所涉房屋面积已达新世纪广场建筑面积的三分之二以上，故应认定第三人受让新世纪广场项目已符合前述地方性法规的规定，亦符合深圳市人民政府深府函[2004]124号《关于子悦台等52个"问题楼盘"处理意见的批复》的要求。原告在意思自治的前提下与第三人签订转让新世纪广场项目的协议，并与第三人共同申请被告批准同意该项目所占地块的受让人置换为第三人。被告收到原告及第三人的申请后，经过审查第三人重组该项目物业及债务的情况，于2012年3月22日在与第三人签订的深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》中批准同意H116-6宗地块使用权受让人变更为第三人，并无不当。
《合同法》第八十条第二款规定，债权人转让权利的通知不得撤销，但经受让人同意的除外。原告在已告知被告H116-6宗地块使用权受让人变更为第三人后，又单方要求撤销该置换开发商的理由不能成立。在第三人已取得该商品房物权以及获商品房物权人同意重组该楼盘一共所涉的房屋面积已达新世纪广场建筑面积的三分之二以上的情况下，被告批准同意H116-6宗地块使用权受让人变更为第三人，并没有侵犯原告的合法权益。原告要求撤销被告批准同意H116-6宗地块的土地使用权直接置换给第三人作出的公告、深地合字（1990）0198号《<深圳市土地使用权出让合同书>第三补充协议书》、《关于新世纪广场相关问题的复函》、深规土一局函[2012]546号《关于新世纪广场烂尾楼项目更换建设工程规划许可证书主体资格的复函》等行为的理据不充分，依法予以驳回。

【一审定案结论】
一审法院依照最高人民法院《关于执行＜中华人民共和国行政诉讼法＞若干问题的解释》第五十六条第（四）项的规定，作出如下判决：
驳回原告新世纪公司的诉讼请求。

上诉人新世纪公司诉称：上诉人与美洲公司存在关联关系，《"新世纪广场"项目相关权益及债务承接协议书》是一份虚假协议。一审引用的法律法规没有规定深圳规土委可以不经新世纪公司同意单方审批、变更土地使用权转让。根据《土地登记规则》、《土地登记办法》的规定，依法转让土地使用权的，应由转让双方当事人共同申请变更登记，而新世纪公司不同意转让土地使用权，本案不符合原开发商意思自治原则。请求二审撤销一审判决，支持上诉人全部诉讼请求。

被上诉人深圳土规委辩称：原审判决认定事实正确，请求二审维持原判

原审第三人美洲公司述称：美洲公司已收购了92%以上的物业权，同时承接了抵债物业以上的全部普通债权和涉及工程建设有关的全部优先债权。把美洲公司置换为该项目开发主体是新世纪公司和各相关债权人的共同盘活意愿，新世纪公司无能力盘活烂尾楼，拒不履行与美洲公司的协议，又阻碍美洲公司进行盘活，是没有社会责任感的表现