（一）首部

1.判决书字号：河池市罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗刑初字第16号刑事判决书

2.案由：故意杀人罪

3.诉讼双方：
公诉机关：河池市罗城仫佬族自治县人民检察院，检察员覃小燕。
被告人：吴某，曾用名吴某1，男，1969年9月3日出生于广西罗城仫佬族自治县，汉族，文盲，农民，住罗城仫佬族自治县。因本案于2012年8月29日被行政拘留十五日。因涉嫌犯故意杀人罪，2012年9月13日被逮捕。
指定辩护人：冯胜学，罗城仫佬族自治县法律援助中心律师。

4.审级：一审

5.审判机关和审判组织：
审判机关：广西壮族自治区河池市罗城仫佬族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：韦丹；人民陪审员：潘刚华、罗君。

6.审结时间：2013年4月27日。罗城仫佬族自治县人民检察院于2013年2月22日以证据不足需补充侦查为由提出延期审理的建议，本院于同日同意该建议，同年3月15日恢复审理。

(二)诉辩主张

1.罗城仫佬族自治县人民检察院指控称：2012年8月29日14时左右，融水籍男子欧某带着儿子欧某2到被告人吴某家寻找妻子马某，后欧某与被告人吴某发生争吵，吴某从房间拿出单管短砂枪朝欧某开了一枪，但是枪没有响，接着吴某又跑回房间拿了一颗新的铁结子装上，并说要将欧某杀死，朝欧某开了第二枪，结果将欧某的儿子欧某2耳部打伤，开完这枪吴某再次跑回房间重新把火药装进枪管，打算朝欧某开第三枪即被马某制止。
针对上述指控的事实，公诉机关向本院提供了物证、证人证言、被告人供述及辩解、鉴定结论等证据证实。公诉机关认为，被告人吴某明知朝他人开枪会造成他人死亡等严重后果的发生，但仍故意朝人开枪，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百三十四条的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。

（三）事实和证据
罗城仫佬族自治县人民法院经公开审理查明：被告人吴某系盲人。马某与其丈夫欧某因家庭琐事发生矛盾而离家出走，后于2012年4月份到被告人吴某位于罗城仫佬族自治县的家中与其同居生活。2012年8月29日14时左右，欧某带着儿子欧某2到被告人吴某家寻找妻子马某，后欧某与被告人吴某发生争吵。被告人吴某遂从房间拿出单管短砂枪朝欧某开了一枪，但是枪没有响。接着被告人吴某又跑回房间拿了一颗新的铁结子装上，并说要将欧某杀死，朝欧某开了第二枪，结果将欧某的儿子欧某2耳部打伤。开完这枪后，被告人吴某再次跑回房间重新把火药装进枪管，打算朝欧某开第三枪时即被马某制止。2012年9月3日，经河池市公安局物证鉴定室鉴定，被告人吴某非法持有的火药枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，能够通过火药发射。2013年1月28日，经罗城仫佬族自治县公安局物证鉴定室鉴定，欧某2左耳廓被火器损伤，致左耳廓部分缺损，缺损面积为0.12cm2，并致左耳廓穿通伤，经治疗后，其左耳廓内及耳背遗留有类圆形的伤痕，未致耳廓畸形，亦未致左耳听力下降等，欧某2所受损伤属轻微伤。
上述事实，有下列经过公诉机关、辩护人在庭审中举证、质证的证据在案证实，本院予以确认：
1、被害人欧某的陈述，证实2008年其与马某认识后于当年结婚，2009年二人有了一个儿子欧某2。2012年4月份，马某提出与其离婚，其不同意，马某便离家出走。其通过走访得知马某是跟罗城县小长安镇上的一个姓吴的土医师出走的。2012年8月29日早上，其带上儿子欧某2从融水县搭车来小长安找马某，其找到吴医师家，发现马某和周某二人在家。于是其就喊马某跟其回去，但是马某不愿意跟其回去，周某就去一边打电话。其一直动员马某跟其回去，但是她不同意回去。得有半个钟头这样，有一个40多岁的男子就回来了，其看到他眼睛不太好，进门以后其就肯定这个男子就是姓吴的土医师。姓吴的土医师回来与其发生争执。他就讲一下杀其去，于是他就进房间去，拿了一把一尺多长的单管砂枪出来，其见枪是黑色。马某怕他拿枪来打其，于是就去劝他，把他拉回房间里面。后来他就讲："你讲她（指马某）是你老婆，你就拿两万块钱来，我就给你跟她回去。"其讲其和马某是合法夫妻，为什么要给钱给他。接着他拿枪出来，用手先上机头，然后就用枪朝其指过来，当时其在他的前方有4米这样，其坐在一张小凳子上，其儿子欧某2站在其左边。见枪指向其等人以后，其就马上拉着欧某2往右边躲，这时"砰"的一声，他手中的枪响了，其就见欧某2的左边脸全是血，知道欧某2被砂枪打中了。接着马某就喊其走先，马某就抱着欧某2一起出门。一路上其就打110报警，后来其就带欧某2去小长安派出所，派出所的民警见欧某2受伤就带其和欧某2来卫生院治疗。
2、证人周某的证言，证实前几年其母亲马某和一个叫欧某的人在融水结婚，婚后欧某经常为琐事打骂其母亲，2012年4月其母亲带其到罗城县小长安镇合北村上落含屯跟了一个叫吴某的男子生活，他眼睛看不见但对其二人还蛮好的。2012年8月29日中午13时30分许，欧某带着欧某2到吴某家找其母亲，当时吴某不在家。其不知道是他来便开门给他进来，欧某进门后就到客厅那里骂其母亲，讲我母亲不离婚就跑来和吴某住，不回去就拿刀废了其母亲的脚。其看不下去顶了欧某，他便把矛头指向其，说不上几句，其和他相互拉扯起来，其母亲在旁边劝了蛮久，其二人才分开。但欧某在客厅还不停的骂，其怕出事就打电话给吴某叫他回来。过了不久吴某回到家里，一见面他们就争吵起来。后来欧某讲吴某没有什么本事，吴某讲要拿枪打死欧某，吴某转身进房间。其和其母亲也跟着进去，看见吴某拿出了一支短砂枪，其和其母亲抱住劝他，压住他的手想抢他的枪，但没有抢下来。吴某见其二人拦他，劝他不要冲动，他就停下。其认为没有事了就出了房间还把房门锁起来，在客厅那里见到欧某，其劝他回去了，但他不听，其没有办法就出客厅上厕所去了。在厕所里面，其听见他们又吵起来，不一下就听见枪响，看见客厅那里冒了很多烟。其来到客厅里面，看见吴某拿了一把枪，随后就蹲下来把枪和插在腰间的牛角刀放在地上，欧某2的耳朵出了很多血。其母亲从客厅外面跑进来抱起欧某2往外面跑，其也跟了出去。
3、证人马某的证言，证实前几年其与欧某在融水结婚，后于2009年生育儿子欧某2。婚后欧某经常为琐事打骂其，其于2012年4月到小长安镇合北村上落含屯与吴某生活至案发。2012年8月29日中午13时30分许，欧某带着欧某2到吴某家找其，当时吴某不在家，其前夫的儿子周某不知道是他来便开门给他进来。欧某进门后就到客厅那里骂其，讲其不离婚就跑来和吴某住，要把其的脚废掉。周某看不下去就顶了他一句。欧某便把矛头指向周某，说不上几句，两人就相互拉扯起来。其在旁边劝了蛮久，他们才分开，但欧某在客厅还不停的骂其。过了许久，吴某回到家，欧某又和吴某吵起来，两人在客厅那里对骂，过了一下吴某转身进房间讲要拿枪出来。其和周某急忙跟着进去，看见吴某拿出一把砂枪，其和周某上去拦他，劝了几句他就停下了。随后周某便走出房间把房门锁了起来，其在房间里面劝他。说说几句他又火起来，随即手里面拿着枪，腰间插了一把牛角刀走出房间。他又和欧某在客厅那里争起来，其在旁边劝吴某让他不要冲动，但是没有用，吴某情绪很激动。其看情况不对很害怕就跑出客厅，而欧某2跑到欧某身边，不一下就听见枪响。枪响完后其小心的走进客厅，看见欧某2左边耳朵出了蛮多血，其抱起欧某2跑出客厅，到房屋外面找草药止血。随后欧某也出来了，其劝他离开不然又要出事。欧某带着欧某2上了一辆过路的五菱车走了。
4、被告人吴某的供述和辩解，证实5年前（具体时间记不清楚）其与一个陌生人买了一只单管短砂枪，他送了其100颗铁结子做底火，其把那支枪放在其房间柜子的抽屉里，抽屉里还有其在6年前从长安街的一个老人家那买来的一些黑火药和从长安街商店里买来的一些钢珠和一个钢筋头。因为其眼睛不好，害怕别人欺负，所以其就打算用这支枪来防身。两个月前其往这支枪灌满了黑火药和钢珠并且放上了铁结子做底火。2011年10月份，马某向其借1500元给她儿子买电动车，其与她说如果她陪其几晚上就不用她还钱，后其陪其一个星期。后马某偶尔到其家住，其陆陆续续给了她9000多元钱，其便对她说如果愿与其一起生活就不用还钱，不愿就还钱。到2012年4月份，马某因与她老公有矛盾离开家到其家与其一起生活。2012年8月29日中午14时左右，其接到周某的电话，说融水县的欧某来其家闹事，准备打架了，要其快点回家。于是其就包了一辆三轮摩托车从小长安镇长安街回到家中，一进门就看见欧某带着他的儿子欧某2坐在其家里，其就问欧某来其家做什么，他说他来找他老婆马某。马某以前和其说愿意和其一起生活，并且从4月份开始就住在其家。因为这个事其和欧某说上几句话就吵了起来，在争吵中其就跑回房间拿买来的那把短砂枪朝欧某射击，枪响了， 因为其眼睛不好其也不知道打中谁。打了一枪，其又跑回房间重新往砂枪里灌黑火药，打算再打欧某一枪，最后被马某拦住了没有打成。欧某见其开枪了就带着他的儿子欧某2走了。过了十几分钟派出所的民警就来其家把其带到派出所。还证实其用那把枪对欧某射击，一心想打死他，但是没有打中他，其眼睛不好看人只看见一些黑影，要是其眼睛好他早就被其打死了。
5、河公（刑）鉴（痕）字[2012]086号枪支鉴定书及单管短砂枪一把，证实2012年9月3日，经河池市公安局物证鉴定室鉴定，吴某非法持有的火药枪属于《中华人民共和国枪支管理法》所规定的枪支，能够通过火药发射。
6、受案登记表，证实2012年8月29日14时13分，110指令称，欧某电话报称其小孩在罗城县小长安镇合北村上落屯被一名姓吴的医师用砂枪打伤头部，受伤严重，请民警出警处理。
7、疾病证明书、（罗）公（刑）鉴（伤检）字[2013]006号法医学人体损伤程度鉴定书，证实2013年1月28日，经罗城仫佬族自治县公安局物证鉴定室鉴定，欧某2左耳廓被火器损伤，致左耳廓部分缺损，缺损面积为0.12 cm2，并致左耳廓穿通伤，经治疗后，其左耳廓内及耳背遗留有类圆形的伤痕，未致耳廓畸形，亦未致左耳听力下降等，欧某2所受损伤属轻微伤。
8、残疾人人口基础数据库查询结果，证实2012年7月3日吴某被评定为双目失明。
9、《关于吴某视力障碍程度的说明》，证实2013年2月25日，罗城仫佬族自治县公安局刑事技术鉴定室根据吴某疾病情况记录，认为其左右眼视力均属视力障碍4级（即盲目）。
10、户籍证明，证实吴某，曾用名吴某1，男，1969年9月3日出生于广西罗城仫佬族自治县，汉族，住罗城仫佬族自治县。

（四）判案理由
罗城仫佬族自治县人民法院经审理认为：被告人吴某持枪朝他人开枪，企图剥夺他人生命，其行为已构成故意杀人罪，公诉机关指控其犯故意杀人罪成立，应当以故意杀人罪追究其刑事责任。被告人吴某已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人吴某系盲人，盲人犯罪依法可以从轻、减轻或者免除处罚。结合本案实际情况，本院决定对被告人吴某减轻处罚。被告人吴某辩称其行为构成故意伤害罪，而不是故意杀人罪，根据被告人吴某在公安机关供述及证人证言证实其主观目的均是剥夺他人生命权，另根据其犯罪工具、行凶手段等综合分析，均符合故意杀人罪的构成要件，只是由于其意志以外的原因未能得逞，因而本案应定性为故意杀人罪，故对被告人的辩解本院不予采纳。被告人吴某的辩护人提出的被害人存在过错，被告人吴某系盲人、且系初犯、认罪态度好的减轻理由，与事实相符，本院予以采纳。

（五）定案结论
罗城仫佬族自治县人民法院根据被告人吴某犯罪的事实、性质、情节及其对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百三十二条、第十九条、第二十三条、第四十五条、第四十七条、第六十三条第一款、第六十四条之规定，判决如下：
一、 被告人吴某犯故意杀人罪，判处有期徒刑三年零六个月。
二、对作案工具--单管短砂枪一把予以没收。

（六）解说
本案涉及故意杀人罪与故意伤害罪的区别，要正确区分故意杀人罪与故意伤害罪，首先应当了解二罪的基本概念与基本特征。
一、故意杀人罪的概念与基本特征
故意杀人罪是指故意非法剥夺他人生命的行为，本罪具备以下特征：1、侵犯的客体是他人的生命权利；2、客观方面表现为非法实施剥夺他人生命的行为；3、本罪的主体为已满14周岁具有刑事责任能力的自然人；4、主观方面表现为行为人具有非法剥夺他人生命的故意。
二、故意伤害罪的概念与基本特征
故意伤害罪是指故意非法损害他人身体健康的行为，本罪具备以下特征：1、侵犯的客体是他人的身体权；2、客观方面表现为实施了非法损害他人身体健康的行为；3、本罪的主体为一般主体。凡达到刑事责任年龄并具备刑事责任能力的自然人均能构成本罪，其中，已满14周岁末满16周岁的自然人有故意伤害致人重伤或死亡行为的，应当负刑事责任；4、主观方面是非法损害他人身体健康的故意。
三、故意杀人罪于故意伤害罪的本质区别
通过对故意杀人罪与故意伤害罪的概念和基本特征的阐述，我们知道故意杀人罪是指故意剥夺他人生命的行为，其所侵害的客体是他人的生命；故意伤害罪是指故意伤害他人身体健康的行为，所侵害的客体是他人的身体健康。不难看出，杀人与伤害的主要区别在于故意的内容不同，前者是剥夺他人的生命，后者是损害他人的健康，其关键是，二者故意犯罪行凶作案的目的不同。由此可知，从概念上讲，故意伤害罪与故意杀人罪之间的界限是比较明确的，但在以下两种情况下区别就比较困难：（1）故意伤害致死和故意杀人既遂。二者主观上都是故意犯罪，且客观上都造成了被害人死亡的结果。（2）故意伤害和故意杀人未遂。二者在主观上也同属故意犯罪，但客观上都没有造成被害人死亡的结果。区别故意杀人罪同故意伤害罪的关键，就在于两罪犯罪故意内容不同。故意杀人罪的故意内容是剥夺他人生命，希望或放任他人死亡结果的发生，而故意伤害罪的故意内容只是要损害他人身体，并不是剥夺他人的生命。即使伤害行为客观上造成被害人的死亡，也往往是由于行为时出现未曾料到的原因而致打击方向出现偏差，或因伤势过重等情况而引起。行为人对这种死亡后果既不希望，也不放任，完全是出于过失。因此，不能将故意伤害致死同故意杀人等同。同样，也不能将杀人未遂同故意伤害混为一谈。对于故意杀人未遂来说，没有将人杀死，并非由于行为人主观上不愿作为，而是因意志以外的原因而不能作为。被害人没有死亡是出于意料之外，完全违背其主观意愿的。而在故意伤害情况下，被害人没有死亡，完全是在行为人的意料之中。判断犯罪人主观故意内容、不能单凭口供，或仅根据某事实就下结论，而应在调查研究基础上，全面分析案情。根据发案原因、行为发展过程、犯罪工具、行凶手段、打击部位、打击强度、行凶情节、作案时间、地点、环境、犯罪人与被害人平时关系、致人死亡或未死亡的原因、犯罪分子一贯表现和犯罪后的态度等，进行综合分析判断。
结合本案，本案犯罪人吴某持枪朝他人开枪，企图剥夺他人生命，并已经着手实施犯罪，但由于其意志以外的原因而未得逞，属犯罪未遂；根据犯罪人吴某在公安机关供述及证人证言证实其主观目的均是剥夺他人生命权，另根据其犯罪工具、行凶手段等综合分析，均符合故意杀人罪的构成要件，只是由于其意志以外的原因未能得逞。综上，对犯罪人吴某以故意杀人罪定罪量刑是较为适当的。
（韦荣子）