（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区罗城仫佬族自治县人民法院（2013）罗民初字第52号判决书

2．案由：挂靠经营权合同纠纷

3．诉讼双方
原告：全某，男，汉族。
委托代理人：李昌发，广西龙安律师事务所律师。
被告：罗城仫佬族自治县鹏程木业有限责任公司。
法定代表人：廖某，经理。
委托代理人:韦某，女，壮族。

4.审级：一审

5.审判机关：广西省罗城仫佬族自治县人民法院
合议庭组成人员：审判长：卢甫霖；审判员：梁耀堂；人民陪审员：潘刚华

6.审结时间：2013年3月5日

(二)诉辩主张

1.原告诉称：2009年12月18 日原告与被告签订挂靠协议书，该协议书约定：1、原告挂靠被告公司，按被告加工许可证范围进行生产经营；2、挂靠时间为三年，即从2010年至2013年12月底止，挂靠费为壹拾万元。被告从2010年1月开始向原告出具第一份广西壮族自治区木材检尺码单，到2011年5月份向原告出具最后一份广西壮族自治区木材检尺码单时止，只履行了17个月的合同义务。此后被告再也没有向原告出具木材检尺码单，被告停止向原告出具木材检尺码单的行为，使原告无法挂靠被告公司进行木材运输等木业经营，该行为已经构成实际违约，根据合同法的相关规定：当事人一方明确表示或者以自己的行为人表明不履行合同义务的，对方可以在履行期满之前要求其承担违约责任。被告向原告履行17个月的合同义务，还有19个月期限的合同义务没有履行，按照法律规定被告应当退回52777.78元（100000元÷36个月﹦27777.78元／月×19个月）给原告，同时还应当承担违约责任，即5348.15元[6.4元（每100元银行基准贷款利率）÷100元÷12个月×52777.78元×19个月]。综上，请求人民法院判令被告退给原告52777.78元，并承担违约金5348.15元，合计58125.93元，被告承担本案的诉讼费。

2. 被告辩称：原告挂靠是事实的，但是被告不存在违约，挂靠协议书到现在没有到期，该协议书也没有终止。被告得到码单后，没有退完码单给被告，原告手上还有码单可以调木头，原告的请求没有事实和理由，要求驳回原告的诉讼请求。

（三）事实和证据
罗城仫佬族自治县人民法院经公开审理查明：2009年12月18 日，原、被告签订《挂靠协议书》，被告给原告挂靠经营木材生意，挂靠三年（时间从2010年至2013年12月底止）、挂靠费为10万元。同日，原、被告又签订另一份《协议书》约定被告将由其经营的原火车站滑石粉厂场地和厂房及宿舍转让原告，转让价款为25万元，转让后原属廖某、韦某及火车站的债权债务与原告无关。之前原告全某已租赁被告鹏程木业公司的厂房、设备进行经营；2009年11月19 日、2009年12月1日被告已分两次收到原告交付转让价款共计35万元；2009年6月20 日原告已收到被告鹏程木业公司木材内调单NO.011751一NO.0011800，2009年8月6日原告亦收到被告鹏程木业公司木材内调单NO.0011851一NO.0011900（一本），原告收到上述木材内调单均立据收条。2010年3月8日，原告全某共领取木材内调单318份，共六本，第一本1013501一1013550、第二本1013551一1013600、第三本1013601一1013800、第四本1013651一1013700、第五本1013701一1013750、第六本1013751一1013800、另加领0014133一0014150中的18份，其又立据收条给被告。2011年5月18日，鹏程木业公司管理人员韦某立据收条，收到全某交回木材内调单：从01096987一0109700号止，另收到4份，存根号为：01096979、01096980、01096982、01096983，尚有7份全某未交到公司。
另查明，2009年12月20日，原告全某又与被告鹏程木业公司管理人员韦某签订一份《协议书》，约定原告租赁被告所有的铁棚厂房、场地及设备进行木材经营，租期为2009年12月20 日至2012年12月20 日，共叁年，每年租金14.5万元。原告向他人借款，被告鹏程木业公司的廖某、韦某作担保人，双方均向本院起诉主张权利。原、被告没有书面终止挂靠关系。
上述事实有下列证据证明：
1.2009年12月18日挂靠协议书一份，用以证明原告挂靠被告经营木材，挂靠费为10万元；
2.2009年12月18 日协议书复印件、2009年11月19日收条及2009年12月1日收条各一份，用以证明原告向被告支付挂靠款10万元，其余25万元系原告向被告支付转让火车站滑石粉厂场地、厂房及宿舍价款，被告立据收条给原告；
3.2010年3月8日全某领用木材内调单登记一份，用以证明原告领木材内调单六本共318份；
4.2011年5月18日收条一份，用以证明韦某向全某收回木材检尺单从01096987一01097000号止，01096976一01096986号由全某开票，其负责收回，之后又收四份，存根联号码为01096979、01096980、01096982、01096983，尚有七份全某未交到公司；
5.2011年5月3日还款计划书、2011年7月8日担保承诺书及2010年元月九日担保承诺各一份，用以证明原告全某借他人款项，韦某、廖某作担保人，原告全某用火车站滑石粉厂厂房及设备作抵押担保，并承诺归还他人款项；
6.2009年12月20 日协议书一份，用以证明被告鹏程木业公司把铁棚厂的厂房、宿舍、场地及机械设备租赁给原告使用，时间为2009年12月20 日至2012年12月20 日止；
7.2009年6月20 日收条及2009年8月6日收条各一份，用以证明原告两次收取被告提供的木材内调单，单号分别从NO.011751一NO.0011800、从NO.0011851一NO.0011900。

（四）判案理由
罗城仫佬族自治县人民法院经审理认为：合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议，当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规。被告鹏程木业公司依法取得木材经营权后，其与原告于2009年12月18 日签订的《挂靠协议书》是双方的真实意思表示，且该协议内容没有违反法律、法规的规定，该协议合法有效。从查明事实看，在履行该协议过程中，未有证据证实哪一方存在违约行为造成合同无法继续履行。当事人对其主张有义务提供证据佐证，举证不能，则应承担相应的法律后果。原告诉称未用完的木材内调单已归还被告，被告否认，从双方提供证据看，原告收取木材内调单后，并没有结算是否用完木材内调单。被告辩称合同尚未终止，原告可以在挂靠期间继续经营木材。原告无法提供证据佐证2011年5月后被告未提供木材内调单造成其无法经营及被告的存在违法导致合同终止的事实。综上所述，合同期限未到，原告以被告违约为由，要求被告承担违约金并支付未到期的挂靠费的诉讼请求，没有事实及法律依据，本院不予支持。

（五）定案结论
依照《中华人民共和国合同法》第二条、第七条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条及《最高人民法院关于民事诉讼证据规则的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：
驳回原告全某的诉讼请求。
案件受理费1253元，由原告全某负担。

（六）解说
挂靠经营合同纠纷，是指公民、法人或者其他组织为了获得较好的经营资格、凭证、信誉或国家优惠政策等便利条件，与另一方主体(挂靠单位)达成协议，以该主体的经营资格、凭证或名义等进行经营活动，并向该主体支付一定报酬或"管理费"，由此在生产经营过程中所发生的民事争议。根据《民事诉讼法》的规定，因企业挂靠经营合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖。
挂靠经营是特定历史时期的现象，目前已不被允许。现行法律并未对挂靠经营的含义进行规定。一般意义上挂靠经营是指经营主体(多为自然人、个体工商户、私营企业)与另一经营主体(多为具备一定实力、信誉、资格的国有或者集体法人企业)协议约定，由挂靠方使用被挂靠企业的经营资格和凭证等进行经营活动，并向被挂靠企业提供挂靠费用的经营形式。挂靠经营一般是指以被挂靠企业的名义进行经营活动，同时支付一定的挂靠费用。实践中，挂靠企业对外经营活动发生的债权债务，一般由挂靠企业和被挂靠企业承担连带责任。
对于挂靠双方来说，收益与风险并存。如果挂靠事务顺利，则挂靠人与被挂靠人相安无事，大家共赢。但是，事实上挂靠经营存在着巨大风险，挂靠人不但要上交管理费，在经营管理中还要与被挂靠人协调好关系，不然被挂靠人可以通过不盖章、不付款、不配合挂靠人向建设方主张权利等等手段钳制挂靠人;反之，对于被挂靠人来讲风险更加巨大，如果挂靠人管理经营不规范，将挂靠事务做赔，等待被挂靠人的将是一个恐怖的乱摊子：对外承担各种责任，诸如工人索要工资，材料商、租赁商将被挂靠人诉至法院，被挂靠人的银行帐户随时有可能被法院查封，被挂靠人的管理费有可能被收缴，被挂靠人有可能受到行政处罚，被挂靠人在无奈垫付款项之后还要向挂靠人追偿。采取合理规避挂靠形式、将挂靠从法律层面转化为"内部承包"、将挂靠人纳入管理范围等措施，是应当思考的问题。
（卢甫霖）