1．判决书字号
一审判决书：苏州市吴中区人民法院（2012）吴商初字第0036号判决书。
二审判决书：某苏省苏州市中级人民法院（2013）苏中商终字第0281号判决书。

2．案由：追偿权纠纷

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：苏州宝新无缝钢管有限公司，住所地某苏省苏州市相城区望亭镇华阳村堰头。
法定代表人裘维新，该公司董事长。
委托代理人（一审、二审）：刘东川，某苏纵通律师事务所律师。
被告（上诉人）：卞某，住所地某苏省泰州市海陵区。
委托代理人（一审、二审）：王景阳，某苏运泰律师事务所律师。
被告（上诉人）：任某，住所地某苏省泰州市海陵区。
委托代理人（一审、二审）：蔡留华，某苏运泰律师事务所律师。
被告（被上诉人）：苏州市同济钢管有限公司，住所地某苏省苏州市吴中区临湖镇壮志桥。
法定代表人朱某，该公司董事长。
被告（被上诉人）：孙某，男，汉族，住所地某苏省吴某市。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：苏州市吴中区人民法院。
合议庭组成成员：审判长：龚伟亚；人民陪审员：徐梅；人民陪审员：张中立。
二审法院：某苏省苏州市中级人民法院。
合议庭组成成员：审判长：吴岚；审判员：柏宏忠；代理审判员：杭雪芳。

6．审结时间
一审审结时间：2012年12月11日。
二审审结时间：2013年5月9日。

1．一审诉辩主张
原告宝新公司诉称：2011年8月15日，同济公司与苏州市相城区永诚农村小额贷款有限公司（以下简称永诚小贷）签订借款合同1份，约定同济公司向永诚小贷贷款450万元，借款期限自2011年8月17日至2011年11月16日。同日，其与朱某及卞某、任某、孙某与永诚小贷签订保证合同1份，约定其与朱某及卞某、任某、孙某为上述借款承担连带担保责任。同日，还与同济公司签订反担保合同1份，约定朱某及卞某、任某、孙某为此向宝新公司承担反担保责任。合同签订后，永诚小贷向同济公司发放贷款450万元，贷款到期，因同济公司未归还贷款，由其向永诚小贷贷款450万元代偿了同济公司的上述贷款。故请求判令同济公司返还其代偿款450万元、卞某按份承担四分之一的清偿责任及反担保连带清偿责任、任某按份承担四分之一的清偿责任、孙某按份承担四分之一的清偿责任及反担保连带清偿责任。同济公司、卞某、任某、孙某还应赔偿其律师费20万元、担保费33000元及为代偿借款的利息损失。
被告同济公司辩称：借款属实，此借款系朱某在经营公司过程中所借，现朱某已下落不明。借款的连带责任保证人为朱某、宝新公司及卞某、任某、孙某。希望法院依法判决。
被告卞某辩称：保证合同上的签名非其本人所签，故其非保证人，宝新公司不应向其追偿。即使其为保证人，宝新公司在行使追偿权的时候也应当在债务人和保证人之间作出选择，不能同时向债务人及保证人追偿。且只有在债务人不能清偿的前提下才能向保证人追偿。根据宝新公司递交的保证合同，保证人是同济公司的四个股东即朱某、卞某、任某、孙某代同济公司签字，卞某个人非保证人。即使法院认定卞某等人为自然人保证，宝新公司也只能向其主张八分之一的份额。其并未欺骗宝新公司提供保证，不应承担赔偿责任。其也并非反担保保证人，不应承担反担保责任，也不应承担利息、律师费及担保费。且宝新公司主张的律师费过高，担保费用不是合理损失，利息损失非必然发生的费用。
被告任某辩称：保证合同非其本人所签，故其非保证人，宝新公司不应向其追偿。即使其为保证人，宝新公司也应首先向借款人同济公司追偿，同济公司无力支付才能向保证人追偿。故请求法院驳回宝新公司的诉讼请求。保证合同中的保证人一是四个自然人即朱某、卞某、任某、孙某，保证人二是宝新公司，故宝新公司只能向其主张八分之一的份额。宝新公司主张的律师费、担保费、利息无法律依据，保证合同中对律师费、担保费、利息的约定与宝新公司向共同连带保证人行使追偿权是两个不同的法律关系，宝新公司不能依据保证合同中的约定对其追偿。
被告孙某辩称：同济公司确向永诚小贷贷款450万元，其与朱某、宝新公司及卞某、任某为此提供连带责任保证，其还与宝新公司签订了反担保合同，后因同济公司未按约还款，宝新公司代偿了借款450万元。请求法院依法判决。

2．一审事实和证据
苏州市吴中区人民法院一审查明：
2011年8月15日，同济公司（借款人）与永诚小贷（贷款人）签订借款合同1份，约定同济公司向永诚小贷借款450万元用于资金周转，借期自2011年8月17日至2011年11月16日，月利率为2%。同日，朱某、宝新公司及孙某、卞某、任某与永诚小贷签订保证合同1份，约定为同济公司的上述债务提供连带责任保证担保。因合同项下有多个保证人，各保证人共同对债权人承担连带责任。保证合同担保的范围包括主合同项下的债务本金、利息、逾期利息、罚息、复利、手续费、违约金、损害赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、执行费、保全费、鉴定费、律师代理费、差旅费等）和实现债权的其他一切费用。孙某、卞某、任某在合同尾部保证人处签字，朱某在保证人法定代表人处签字。宝新公司在保证人处加盖公章。同日，宝新公司与孙某、朱某、同济公司签订反担保合同1份，孙某、朱某为上述借款合同、保证合同向宝新公司提供连带责任反担保，二人各为独立的保证人。如同济公司未能按期履行还款义务，宝新公司承担了保证责任后，孙某、朱某必须立即足额向宝新公司偿付：同济公司未清偿贷款人的全部款项、应向宝新公司支付的逾期担保费和违约金、宝新公司垫付的以及为实现债权支出的全部费用（包括但不限于律师费、诉讼费、拍卖费、保险费及身审计评估费等），反担保保证期间自合同生效之日起至同济公司还清全部款项时止。宝新公司、同济公司均在合同尾部加盖公章，孙某在反担保保证人处签字，侍学军代朱某在反担保保证人处签字。卞某签名后将姓名划除。
2011年8月17日，永诚小贷向同济公司发放了贷款450万元。因同济公司未按约还款，2011年12月20日宝新公司向永诚小贷代偿了450万元。

3．一审判案理由
苏州市吴中区人民法院一审认为：
宝新公司为同济公司向永诚小贷借款提供担保，在承担保证责任后，有权向债务人追偿，向债务人不能追偿的部分，由各连带保证人按其内部约定的比例分担，没有约定的，平均分担。债务人提供反担保的，保证人还可以要求反担保保证人在保证范围内承担保证责任。宝新公司要求向债务人、连带共同保证人及反担保人同时主张权利，不违反法律规定，应当予以支持。
宝新公司为同济公司代偿了借款本金450万元，有权向同济公司追偿。宝新公司为代偿而向永诚小贷贷款产生的利息与本案无关联性，宝新公司要求各保证人承担该利息损失，不予支持。考虑到宝新公司因代偿占用资金必有损失，原审法院认定同济公司应赔偿宝新公司自代偿之日起按银行同期存款利率计算至判决确定给付之日的利息损失。根据反担保合同约定，同济公司还应承担宝新公司为诉讼聘请律师的费用。宝新公司主张律师费为20万元，不违反某苏省律师收费办法的规定，予以支持。至于宝新公司主张的为本案申请财产保全而支付的担保费并非必须发生，对宝新公司该请求不予支持。孙某作为反担保保证人，应对上述债务承担连带清偿责任，此责任已包含了其应承担的共同保证人责任。据宝新公司提供的反担保合同，卞某已将其姓名划除，宝新公司也已接受了该反担保合同，再要求卞某承担反担保责任，于法无据，不予支持。
卞某、任某认为保证合同上的签名非其本人所签，但因其未缴纳鉴定费用导致鉴定未成，故抗辩理由并无证据能证明，因此卞某、任某应为连带共同保证人。借款人同济公司的法定代表人朱某在保证人法定代表人处签字，因同济公司不能同为借款人及保证人，且保证合同首部保证人栏中也明确了朱某为保证人，应认定朱某个人为此提供连带责任保证。故此笔借款的连带共同保证人应为朱某、宝新公司与孙某、卞某、任某。连带共同保证人之间对保证份额没有约定的，应当平均分担。卞某、任某认为4个自然人保证人分担1/2，宝新公司宝新公司分担1/2，无法律依据，对此辩解法院不予支持。保证人之一朱某现下落不明，作为连带共同保证人，将其寻找到案承担保证责任是所有保证人共同的义务，如果其不能到案承担保证责任，应承担的保证份额就成为全体保证人共同的风险，此风险不应由宝新公司一家承担。因此在朱某不能到案承担保证责任的情况下，朱某应当承担的保证责任份额，应由现有的4个保证人分担。故不能追偿的部分，任某、卞某作为借款的连带共同保证人均应承担四分之一的清偿责任。

4．一审定案结论
苏州市吴中区人民法院依据《中华人民共和国担保法》第四条、第十二条、第十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十条之规定，作出如下判决：
一、被告苏州市同济钢管有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告苏州宝新无缝钢管有限公司代偿款人民币4500000元、律师费人民币200000元，并赔偿以人民币4500000元为本金自2011年12月20日起至判决确定给付之日止按银行同期存款利率计算的利息损失。
二、被告孙某对上述债务承担连带清偿责任。
三、被告任某、卞某就被告苏州市同济钢管有限公司不能清偿部分各分担四分之一的清偿责任；
四、驳回原告苏州宝新无缝钢管有限公司的其他诉讼请求。
如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费收取为人民币53650元，财产保全费人民币5000元，合计人民币58650元，由原告苏州宝新无缝钢管有限公司负担人民币750元，由被告苏州市同济钢管有限公司负担人民币57900元。

上诉人（原审被告）卞某、任某上诉称：一、借款合同的连带责任保证人有五个，上诉人依法只应当承担债务人不能清偿部分1/5的清偿责任。保证人之一的朱某并没有被宣布失踪或死亡，只是暂时不在住所地致使法律文书无法送达，原审法院认定朱某下落不明缺乏依据，以此为由让朱某免除担保责任更是错误。宝新公司在一审时，自愿撤回对朱某的起诉，应当视为对朱某追偿权的放弃，但不能因此加重其他保证人的义务。二、上诉人不应当对律师费承担任何清偿责任，而且律师数额偏高。在行使保证追偿过程中，律师费并非必须发生，在当事人无约定的情况下，要求上诉人承担于法无据。因此，原审判决部分事实认定错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法改判。