（一）首部

1、判决书字号：江苏省高级人民法院（2013）苏民终字第0036号

2、案由：申请执行人执行异议之诉

3、诉讼双方：
原告中信信托有限责任公司，住所地北京市朝阳区新源南路6号京城大厦13层。
法定代表人蒲坚，该公司董事长。
委托代理人刘伟，江苏三法律师事务所律师。
委托代理人王和平，江苏三法律师事务所律师。
被告昆山红枫房地产有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号。
法定代表人胡方云，该公司董事长。
委托代理人周某，女，汉族，1983年11月30日生，住江苏省昆山市。
被告昆山东方云顶广场有限公司，住所地江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号东方云顶。
法定代表人单建珍，该公司董事长。
委托代理人周某，女，汉族，1983年11月30日生，住江苏省昆山市。
被告陈某，女，汉族，1992年7月31日生，住上海市松江区。
委托代理人周政伟，上海海汇律师事务所律师。
委托代理人陆某，女，汉族，1955年5月25日生，住上海市闵行区。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：江苏省高级人民法院
合议庭组成人员：审判长：杨晓蓉；代理审判员：高洪、潘军锋。

6、审结时间：2014年1月7日

（二）诉辩主张

原告诉称：江苏省高级人民法院在执行中信信托公司与红枫房产公司、东方广场公司等借款合同具有强制执行效力的公证债权文书一案中，于2012年8月15日查封了登记在红枫房产公司名下的东方云顶广场公寓楼4号楼的涉案房屋。陈某对执行标的提出书面异议。江苏省高级人民法院于2013年4月18日作出（2013）苏执异字第0028号执行裁定书，认为陈某异议理由成立，裁定中止对昆山东方云顶广场公寓楼4号楼7层13号房屋的执行。原告认为，陈某与红枫房产公司签订的合同系名为房屋买卖合同，实为借款融资，且房屋买卖合同的真实性无法确认。红枫房产公司提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》表明，地方政府"要求暂缓对外销售"东方云顶广场公寓4号楼房屋，陈某在明知政府上述要求的情况下，仍与红枫房产公司签订所谓房屋买卖合同，导致政府拒绝为其办理房屋销售网上备案和产权登记，过错明显。东方云顶广场公寓4号楼至今未能建设完工，更没有验收，还不能使用。涉案房屋一直由红枫房产公司、东方广场公司实际占有和实际控制，红枫房产公司没有将其名下的房屋交付陈某，陈某从来没有占有和使用过该房屋。江苏省高级人民法院（2013）苏执异字第0028号执行裁定书认定的"实际占用"与《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定"实际占有"无论从文字还是内涵上都显然不同，不能认定陈某已经实际占有了涉案房屋。因此，陈某的异议理由不符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，应予驳回。综上，原告认为陈某的异议理由不能成立，遂请求：1、撤销江苏省高级人民法院（2013）苏执异字第0028号执行裁定书；2、驳回陈某的执行异议，继续执行红枫房产公司名下价值36.729万元的房产；3、诉讼费用由被告承担。原告在2013年7月16日庭审中将第二项诉讼请求变更为请求许可对讼争房产的执行。

被告陈某辩称：一、本案起诉已超过法定时限。原告在执行裁定上签署的日期是2013年4月19日，在起诉状上的日期为2013年5月11日，已经超过了15日的起诉期限，因此应驳回起诉。二、红枫房产公司与陈某存在合法有效的房屋买卖关系。三、陈某提出的执行异议符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定。陈某在涉案房屋被查封前已经与红枫房产公司签订了房屋买卖合同，支付了全部价款，实际占用了房屋，且陈某对涉案房屋未办理过户登记手续无过错。因此，原告中信信托公司的诉请缺乏依据，请求驳回原告的诉讼请求。
被告红枫房产公司与被告东方广场公司未提交书面答辩状，其在庭审中均同意被告陈某的答辩意见，认为红枫房产公司与购房人签订了房屋买卖合同，房屋已经实际销售，房款已经收到，未办理过户登记是因为红枫房产公司的工作人员离职带走了软件，购房人对于未办理过户没有过错。故对原告中信信托公司的主张应予驳回。

（三）事实和证据
江苏省高级人民法院公开审理查明：红枫房产公司与东方广场公司之间系关联公司。红枫房产公司于2003年经昆山市发展计划委员会批复同意在江苏省昆山市巴城镇湖滨南路1098号建造东方云顶广场项目，包括云顶酒店1－4号楼，其中1至3层为商业裙房，4－10层为小户型酒店公寓。
2011年2月14日，出卖人红枫房产公司与买受人陈某签订东方云顶广场公寓楼4号楼7层13号商品房购销合同。合同中约定，所售房屋为预售商品房，房屋建筑面积共52.47平方米，其中套内面积37.668平方米，房屋总价367290元，买受人一次性付款，出卖人应于2011年10月30日前将符合约定的商品房交付陈某使用。第十一条关于房屋交接约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当书面通知买受人办理交付手续。双方进行验收交接时，出卖人应当出示本合同第八条规定的证明文件，并签署房屋交接单。出卖人不出示证明文件或出示证明文件不齐全，买受人有权拒绝交接，由此产生的延期交房责任由出卖人承担。由于买受人原因，未能按期交付的，双方同意视为已交付。第十三条出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任约定，出卖人交付使用的商品房的装饰、设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的买受人有权要求出卖人在合理期限内达到约定标准。附件三装饰、设备标准约定，"1、外墙：高档环保涂料、玻璃幕墙；2、内墙：高档环保涂料，高档壁纸，实木饰面（三者中之一）；3、顶棚：轻钢龙骨，石灰板，高档环保涂料；4、地面：仿古地砖，高档抛光砖，实木地板（三者中之一）；5、门窗：外：铝合金门窗；内：实木门窗；6、卫生间：高档品牌淋浴设备及洁具设备；7、阳台：不锈钢钢化玻璃栏杆或艺术栏杆；8、电梯：选用国际八大名牌之一（日立、三菱、东芝、富士达、迅达、奥迪斯、通力、蒂森）；9、电梯：（空白）；10、其他：（空白）"。第十五条关于产权登记约定，出卖人应当在商品房交付使用后90日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记机关备案。如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按下列第2项处理：即，买受人不退房，出卖人按己付房价款的1%向买受人支付违约金。"第二十四条约定，商品房预售的，自本合同生效之日起30天内，由出卖人向昆山建设局申请登记备案。合同还约定了其他权利义务条款。涉案商品房购销合同未在昆山市住房和城乡建设局网签备案。
签订合同的同时，陈某还与东方广场公司、担保方红枫房产公司签订一份《租赁及委托经营管理合同》。合同约定陈某将上述所购房产委托东方广场公司经营管理，装潢费用按3000元/㎡包干价全权委托东方广场公司进行，租赁期从该物业购房款汇入开发商指定账户后第二天开始，为期10年。租赁期内陈某将该物业租赁给东方广场公司。陈某授权东方广场公司与红枫房产公司办理该物业的交接手续，该交接手续亦视为陈某与开发商、陈某与东方广场公司的交验手续。陈某仅支付房款，东方广场公司免收陈某装潢费用，以租赁期前4年租金抵充装修款。自租赁期第5年开始，东方广场公司每年分12次以现金形式向陈某支付租金。支付时间：每月底支付租金。支付标准：每年东方广场公司应按该物业购房价格＋装潢费用总价的8％向陈某支付（其中第五年支付总价的10％）。东方广场公司承诺委托经营管理期开始前十年内，每年广场的公寓楼地上建筑及内湖水上项目净利润如低于或等于按2003年12月的银行按揭利率标准计算的按揭面积为74000平方米、按揭期限为20年的年还款额，则该净利润分配按比例分配给陈某，东方广场公司不参与分配；如净利润高于前述还款额，则超出部分按陈某30％、东方广场公司70％的比例进行分配。委托经营管理期第10年后，按陈某30％、东方广场公司70％的比例进行分配。回购约定：广场正式营业后第六年起至第二十年内，如陈某欲将该物业转让给东方广场公司，东方广场公司必须回购。第二十一年至土地使用年限截止之日，陈某若转让该物业所有权，同等条件下东方广场公司有权优先回购。在合同有效期内，东方广场公司享有对该房屋的使用权、经营权，陈某不应干预东方广场公司与经营人所签的《酒店管理合同》、《装潢合同》中的权利义务。合同还约定了各方其他权利义务。
上述合同签订后，陈某于2011年2月14日全额支付了房款，未付装修费。红枫房产公司已将施工完毕的房屋交由东方广场公司装修。现东方广场公司承揽的装修工作已停止。红枫房产公司与东方广场公司之间房屋交接手续至今未办理。陈某亦未向东方广场公司收取租金。
2012年10月22日，红枫房产公司向昆山市住房和城乡建设局提交《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》。该承诺书载明："我公司开发建设的'东方云顶广场1#-4#（4-10层）高档公寓'位于巴城镇湖滨南路1098号，该项目于2004年3月12日取得《昆山市商品房预售证书》，预售证号为（2004）预售准字第081号，预售面积为70353. 27平方米。地方政府为确保酒店正常经营，对原有196套剩余未销售房源要求暂缓对外销售。但公司由于资金特别紧张，只能依靠销售上述房源来解决支付工程款、酒店维持正常经营的费用及民工工资等，以确保社会和谐稳定，就于2011年1月至2012年5月共销售了49套酒店式公寓楼来支付上述资金缺口，当时没有及时办理网上备案手续，后又由于当时公司负责网签备案人员的离职，又未将交易软件转交于公司等多方面原因导致未能及时办理网上备案事宜，现业主要求办理房屋产权证，需办理网上备案手续。上述所预售房屋不存在一房多卖，我公司郑重承诺，今后若出现对上述所预售房屋产生纠纷，一切后果及责任由我公司承担与贵局无关。"昆山市巴城镇人民政府、昆山旅游度假区阳澄湖旅游度假中心管理委员会在该函上盖章确认。涉案房屋包含在上述承诺书中49套酒店式公寓楼内。
另查明，中信信托公司与红枫房产公司于2010年3月18日签订《人民币资金贷款合同》（以下简称《贷款合同》），约定由中信信托公司向红枫房产公司贷款（大写）陆亿伍仟万元整，（小写）￥650000000元。中信信托公司于2010年3月29日至2010年10月12日陆续向红枫房产公司累计发放了人民币（大写）伍亿伍仟贰佰壹拾玖万肆仟贰佰元整，（小写）￥552194200元，贷款期限为十二个月，即从2010年3月29日至2011年3月29日。后经红枫房产公司申请，中信信托公司同意就贷款期限展期至2012年9月29日，双方就此于2011年3月29日签订《人民币资金贷款合同之补充合同》。中信信托公司于2011年5月10日向红枫房产公司发放贷款人民币（大写）肆仟贰佰玖拾壹万元，（小写）￥42910000元。中信信托公司累计向红枫房产公司发放贷款人民币（大写）伍亿玖仟伍佰壹拾万肆仟贰佰元，（小写）￥595104200元。根据合同约定，截止2012年6月20日，红枫房产公司应向中信信托公司支付贷款利息人民币306294579.72元，但红枫房产公司只向中信信托公司支付贷款利息168936933.06元，尚欠贷款利息137357646.66 元未按期向中信信托公司支付。中信信托公司发函要求红枫房产公司、东方广场公司立即偿还所有本息，红枫房产公司、东方广场公司未按照要求履行还款义务。中信信托公司遂向北京市方圆公证处申请执行证书，北京市方圆公证处于2012年7月3日作出（2012）京方圆内经证字第19748号执行证书。中信信托公司于2012年7月20日向本院申请执行，本院于2012年7月23日立案执行。2012年8月15日，根据中信信托公司的申请，本院通过昆山市住房和城乡建设局查封了登记在红枫房产公司名下的涉案房屋。涉案房屋不在《贷款合同》抵押物范围之内。
2012年12月21日陈某对执行标的提出异议，本院受理后于2013年4月18日作出（2013年）苏执异字第0028号执行裁定书，认为：一、陈某非消费者，在本院针对执行标的物的强制执行程序开始前，已全部支付房款并已实际占用房产。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二条规定，消费者系为生活消费需要而购买、使用商品或者接受服务的人。陈某购买商品房并不是为生活消费需要用于其实际居住，而是将购买房屋用于出租进行投资经营，故其非《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者。陈某虽非消费者，但不影响其以《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定依法行使权利。陈某提供了其于2011年2月14日支付全款的银行付款凭证原件，中信信托公司无理由、无证据加以推翻，故陈某已全部支付房款。根据陈某与东方广场公司、担保方红枫房产公司签订的《租赁及委托经营管理合同》约定，陈某支付房款后，已将其房产全权委托东方广场公司装潢并进行经营管理，租赁期从交付房款后次日起算10年。东方广场公司虽未与红枫房产公司办理该物业的交接手续，但东方广场公司在红枫房产公司将房屋施工完毕后已经接受陈某的委托承接装潢业务，应视为陈某已实际占用涉案房产。陈某仅支付房款，东方广场公司免收陈某装潢费用，以租赁期前4年租金抵充装修款的约定系东方广场公司与陈某的真实意思表示，且为出卖人红枫房产公司知晓。陈某现虽未收取租金，亦不影响其实际占用房产的认定。二、陈某对于房屋未办理过户登记手续无过错。红枫房产公司向昆山市住房和城乡建设局提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》能够证明对于商品房的销售没有及时办理网上备案手续、房屋未能过户的原因并非陈某过错造成。故陈某认为涉案房产不应查封的理由成立，遂裁定中止对昆山东方云顶广场公寓楼4号楼7层13号房屋的执行。中信信托公司不服该裁定，遂向本院提起本案诉讼。
上述事实有当事人提供的商品房购销合同、租赁及委托经营管理合同、公证书、收款收据、本院（2013）苏执异字第0028号执行裁定书、本院（2013）苏执异字第0042号执行裁定书、听证及庭审笔录、调查询问笔录等证据证实。

（四）判案理由
江苏省高级人民法院经审理认为：本案争议焦点为：1、原告起诉是否超过法定期限？2、红枫房产公司与购房人之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系？3、购房人有无排除执行的实体权利？本院根据事实与法律对上述争点作如下认定：
关于争议焦点一，原告是否超过法定期限的问题。
本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条规定：当事人对裁定不服，与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第二十三条规定，申请执行人自裁定送达之日起十五内未提起诉讼的，人民法院应当裁定解除已经采取的执行措施。因此，十五日系对执行异议之诉规定的法定的起诉时限，逾期起诉的，人民法院不予受理，已经受理的，应当驳回起诉。本案原告在执行裁定送达证上签收的日期为2013年4月22日，其主张于2013年5月3日至本院立案部门立案，本院立案部门告知其因为诉讼费收费标准等问题需要研究，故暂缓立案。经本院核实，原告确于2013年5月3日至本院申请立案，因现行规定对执行异议之诉案件按财产标的标准收费还是按件收费不明确，需研究后再决定如何立案，故本院立案部门告知原告暂缓立案。本院经研究后按照财产标的收取诉讼费，原告根据本院通知及时立案，故原告的起诉并未超过法定期限。
关于争议焦点二，红枫房产公司与购房人之间是否存在合法有效的房屋买卖合同关系。
原告主张房屋买卖合同上红枫房产公司公章的真实性无法判断，且合同没有经过备案，因此合同不具有真实性。本院认为，原告虽对红枫房产公司的公章的真实性提出异议，但对公章没有申请鉴定，也没有提供相应证据予以推翻，故对其主张不予采纳。关于合同备案问题，本院在审理中到昆山市住房与城乡建设局调查，该合同确系红枫房产公司自行制作的合同，而非昆山市住房与城乡建设局出具的合同文本，且没有经过备案。本院认为，商品房买卖合同的形式并非合同成立的必备要件，商品房买卖双方并非必须采用建设主管部门的格式合同，房地产开发企业与购房人自行订立的合同不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效。合同的备案仅是行政机关出于行政管理需要而作的要求，未经备案不影响合同效力，故对原告的该项主张不予支持。
原告主张红枫房产公司与购房人之间系名为房屋买卖实为融资的借款合同。因为东方广场公司、红枫房产公司与购房人签订的《租赁及委托经营管理合同》有回购约定；而且红枫房产公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》第11条约定了交接手续，出卖人需提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》，并且要签订房屋交接单，而本案中红枫房产公司与购房人并未实际发生房屋交付事实，而是通过收取房租款的形式。合同签订后购房人也没有向红枫房产公司书面提出要求办理备案及过户的相关文件。因此双方系以购房为形式进行相应的融资行为，性质上属于借款合同。
被告陈某认为，《租赁及委托经营管理合同》中的回购约定是在同等条件下可以优先回购，系为了房屋的整体性保护经营而设定的条款，并非融资回购。借款合同应当具备借款人、出借人、借款金额、借款期限、利息约定、违约金的承担、借款人是否提供担保等要件，而陈某与红枫房产公司签订的《昆山市商品房购销合同》具备房屋买卖的全部要件，并不符合融资借款的要件，因此不属于借款合同，红枫房产公司与陈某之间存在合法有效的房屋买卖关系。
本院认为，借款合同系借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款合同需具备借款当事人、借款金额、借款期限、借款利息等约定。商品房买卖合同系房地产开发企业将尚未建成或者已竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。商品房买卖合同需具备房屋买卖当事人、商品房基本状况、商品房销售方式、商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间、交付使用条件及日期等必备要件。从红枫房产公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》，以及东方广场公司、红枫房产公司与购房人签订的《租赁及委托经营管理合同》看，合同中约定了商品房的基本情况、销售方式为预售、计价方式及价款、付款方式、交付期限、违约责任等，具备了商品房买卖合同的主要条款。购房人支付了全部房款，即可取得房屋的所有权，合同的目的指向房屋所有权的移转，性质上属于房屋买卖合同关系。至于房屋没有实际交接而是收取房租款的形式，系购房人与东方广场公司通过签订《租赁及委托经营管理合同》变更了合同的履行方式，属于购房人对自有物业的经营方式，虽然购房目的具有投资性，但购房的目的并不影响合同的性质。关于回购条款的约定，只是对购房人转让房屋权利的限制和对承租人权利的保障，建立在购房人有权享有房屋所有权的基础之上。而且从合同约定看，并无关于借款内容的约定，不符合借款合同的构成要件，因此红枫房产公司与购房人之间在性质上应认定为房屋买卖合同关系。本案商品房销售采取的模式是房地产开发商在销售商品房时与买受人约定，在出售后的一定期限内由该房地产开发商以代理出租的方式进行包租，在包租期间的租金冲抵部分销售价款或偿付一定租金回报的行为，该行为性质属于售后包租。建设部《商品房销售管理办法》第11条第2款规定：房地产开发企业不得采取售后包租或者变相售后包租的方式销售未竣工商品房。本院认为该规定性质上属于管理性规定，且非法律和行政法规所规定的效力性规范，违反该规定不影响合同的效力。因此，红枫房产公司与购房人之间存在合法有效的房屋买卖合同关系。
关于争议焦点三，购房人有无排除执行的实体权利问题。
本院认为，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。据此，购房人有无排除执行的实体权利，主要看其是否满足该条规定的三项条件：1、第三人已经支付全部价款；2、第三人实际占有；3、第三人对未办理过户登记手续无过错。
1、关于第三人已经支付全部价款。陈某提供了其于2011年2月14日支付全款的银行付款凭证原件，红枫房产公司在庭审中予以认可，原告中信信托公司虽对该银行付款凭证原件不予认可，但对此没有申请鉴定，也没有证据和理由加以推翻，该银行付款凭证原件应予采信，故本院认定陈某已经支付全部房款。
2、关于第三人实际占有。本院认为，占有既包括直接占有，也包括以对外出租、售后包租等方式的间接占有。虽然陈某与红枫房产公司签订的商品房购销合同约定，红枫房产公司应于2011年10月30日前，将符合约定的商品房交付陈某使用，且约定了装饰、设备标准。但根据陈某与东方广场公司、担保方红枫房产公司签订的《租赁及委托经营管理合同》约定，从陈某将该物业购房款汇入开发商指定账户后第二天开始，陈某即将上述所购房产出租东方广场公司并委托东方广场公司经营管理，陈某还授权东方广场公司与红枫房产公司办理该物业的交接手续，该交接手续亦视为陈某与开发商、陈某与东方广场公司的交验手续。因此，《租赁及委托经营管理合同》改变了商品房购销合同约定的交付标准和交接方式。陈某支付房款后，东方广场公司在红枫房产公司将房屋施工完毕后已经接受陈某的委托承接装潢业务，属于对房屋的间接占有，应认定陈某已实际占有涉房屋。陈某虽未收取租金，但合同约定以租赁期前4年租金抵充装修款，不影响其实际占有涉案房屋的认定。
3、关于第三人对未办理过户登记手续无过错。
本院认为，第三人无过错是指未办理过户登记手续是由于第三人主观意志以外的原因所造成的，包括被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关不予协助等原因。本案红枫房产公司与购房人签订的《昆山市商品房购销合同》第15条约定由出卖人将办理权属登记的资料报产权登记机关备案，因此办理过户登记手续是红枫房产公司的义务。从红枫房产公司向昆山市住房和城乡建设局提交的《关于请求房屋销售网上备案的承诺书》看，系由于红枫房产公司的原因未能办理备案手续。本院在审理过程中走访了昆山市住房和城乡建设局，了解到昆山市住房和城乡建设局当时将网签端口开放给红枫房产公司，后因系统软件变更，红枫房产公司无法自行办理网签，由于其提供的合同备案手续不全以及拖欠债务的原因，昆山市住房和城乡建设局没有为系争房产办理过户，导致未办理过户登记手续的原因系由于红枫房产公司的原因。因此，对于商品房的销售没有及时办理网上备案手续、房屋未能过户的原因并非购房人的过错造成。
因此，购房人已经支付了全部房款，通过间接占有方式实际占有了涉案房产，且对房屋未办理过户登记手续没有过错，故符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条的规定，对涉案房产具有排除执行的实体权利。
关于原告请求撤销执行异议裁定的请求。由于本案系执行异议之诉，在本案中审查的是购房人是否享有排除执行的实体权利，以及申请执行人是否有权继续执行的问题，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查，因此对原告的该项请求不予处理。

（五）定案结论
被告陈某符合《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条第三人排除执行的条件，原告中信信托有限责任公司请求许可执行的诉讼请求不应予以支持。
江苏省高级人民法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百二十七条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第二十四条之规定，作出如下判决：
驳回原告中信信托有限责任公司的诉讼请求。
案件受理费6809元，由原告中信信托有限责任公司负担。

（六）解说
本案争议的焦点在于，未办理过户登记的不动产买受人能否对抗执行？本案系申请执行人执行异议之诉案，申请人的请求能否得到支持，关键看其是否具有对抗执行的事由。对此需要从以下几个层面予以分析：
1、关于不动产执行异议之诉的管辖。
《民事诉讼法》第33条第（一）项规定，因不动产纠纷提起的诉讼，由不动产所在地人民法院管辖。最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第22条规定，申请执行人提起执行异议之诉的，由执行法院管辖。对于不动产执行异议之诉究竟由不动产所在地法院管辖，还是由执行法院管辖？我们认为应由执行法院管辖，理由是：（1）执行程序是民事诉讼程序中的特别程序，应优先适用执行的规则，即适用最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>执行程序若干问题的解释》第22条的规定。（2）根据《民事诉讼法》第227条前段规定，执行异议之诉需经过执行异议审查的前置程序，而执行异议审查程序由执行法院进行，因此执行异议之诉亦应由执行法院管辖。（3）由执行法院管辖可以更好地保护当事人的权利。执行异议之诉发生在执行程序中，如果申请执行人异议成立，则准许执行；异议不成立，停止执行。由同一法院处理可以便利当事人，否则可能会存在二次申请执行的问题。
2、关于执行依据问题。
《民事诉讼法》第2217条规定，案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。执行依据只规定了"判决、裁定"，对于以调解书、仲裁裁决、公证债权文书为执行依据的案件，当事人是否可以提起执行异议之诉？该问题属于法律漏洞，从《民事诉讼法》的条文看没有明确规定，实践中对此观点不一：第一种意见认为执行依据中只有"判决、裁定"的，方可提起执行异议之诉；第二种意见认为执行依据为具有强制执行力的法律文书的，都可以提起执行异议之诉。我们同意第二种意见，理由是：（1）调解书、仲裁裁决、公证债权文书在强制执行的效力上与判决、裁定没有区别，应作同一处理。（2）如果不允许执行依据为调解书、仲裁裁决、公证债权文书的案件提起执行异议之诉，当事人的权利无法得到救济，将导致不公平。在本案，执行依据为公证债权文书，当事人亦可以提出执行异议之诉。
3、关于购房消费者的认定问题。
《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释（2002）16号）第2条规定，消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。案外人依据该批复主张其为消费者，要求对抗执行是否准许？我们认为，如果如何该批复规定条件的应当准许，具体条件包括（1）案外人是为生活消费而购买商品房的自然人，即消费者；（2）案外人已经交付50%以上的购房款；（3）案外人购买房产的性质为居住用房；（4）案外人签订房屋买卖合同的相对方是房地产开发经营者。不符合以上条件的，不得以符合该批复要求而对抗执行。在本案，陈某购买商品房并不是为生活消费需要用于其实际居住，而是将购买房屋用于出租进行投资经营，故其非《中华人民共和国消费者权益保护法》所规定的消费者，不得依据消费者的规定而对抗执行。
4、关于《查扣冻规定》第17条的适用问题
《物权法》第14条规定，不动产物权的转让，依照法律规定应当登记的，自记载于不动产登记簿时发生效力。《查扣冻规定》第17条规定，第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。两者规定不一致，对此应以何者为准？我们认为，在执行异议之诉中，应优先适用《查扣冻规定》第17条的规定，理由是：（1）从法律适用看，《查扣冻规定》第17条系考量执行中的现实状况而作出的特殊的制度安排，应优先于《物权法》规定的适用。（2）从法的价值取向看，生存性的权利应当优先于金钱性的权利。《查扣冻规定》第17条规定的目的在于保护无过错的买房人，以确保买房人的生存居住利益，该权利应优先于普通的债权，以实现社会公平。（3）从资源的有效配置看，赋予已经支付房款的无过错的购房人的权利优于申请执行人的普通金钱债权更符合经济效率。本案经查明，申请执行人已经查封了被执行人的其他财产，如果优先保护已经支付房款的无过错的购房人的权利，对于申请执行人的利益影响较小。如果优先保护申请执行人的权利，对于已经支付房款的无过错的购房人只能向红枫房产公司主张违约责任，而红枫房产公司对外欠付巨额债务，大批购房人的权利将无法保障。因此，从社会资源优化配置的角度而言，优先保护已经支付房款的无过错的购房人的利益更符合社会整体经济利益。
关于《查扣冻规定》第17条的要件包括三个方面：（1）第三人已经支付全部价款。如果只是支付部分款项，没有付清全款的，根据《查扣冻规定》第17条的前段，不得对抗执行。（2）第三人实际占有。实际占有指出卖人已经将房屋交付给买受人，买受人对房屋的实际占有可以是直接占有，也可以是以对外出租、售后返租等方式的间接占有。具体认定时根据实际居住情况、物业服务合同、物业费缴费发票、水电费缴费凭证等证据予以综合判断。（3）第三人对未办理过户登记手续无过错。第三人无过错是指未办理过户登记手续是由于第三人主观意志以外的原因所造成的，包括被执行人不予协助、办理登记存在客观障碍、登记机关不予协助等原因。本案中，购房人已经支付了全部房款，通过间接占有方式实际占有了涉案房产，且对房屋未办理过户登记手续没有过错，故符合《查扣冻规定》第十七条的规定，对涉案房产具有排除执行的实体权利。
5、关于执行异议之诉与确权之诉的关系。
关于执行异议之诉与确权之诉的关系存在四种情况：（1）案外人仅主张实体权利的情形。案外人仅提出确权等实体权利请求，未要求停止对执行标的强制执行的，此时根据《民事诉讼法》第227条的规定，其只能提起执行异议之诉。故法院应当予以释明，告知其增加诉讼请求，经释明其仍坚持不增加的，应当不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。（2）申请执行人仅主张实体权利的情形。申请执行人仅提出"请求确认执行标的属于被执行人所有或请求确认执行标的不属于案外人所有"的诉讼请求的，此时与前述案外人仅主张实体权利相同，法院应当予以释明，告知其变更诉讼请求为请求许可执行，经释明其仍坚持不变更的，应当不予受理；已经受理的，应当裁定驳回起诉。（3）案外人同时主张实体权利的情形。案外人执行异议之诉中，同时请求确认其对执行标的享有实体权利或要求对其主张所依据的相关实体法律关系进行裁判的，应当合并审理。案外人在执行法院查封、扣押、冻结以前已经另案提起确权诉讼的，确权之诉应并入执行异议之诉审理。（4）案外人另行提起确权之诉的情形。根据《最高人民法院关于执行权合理配置和科学运行的若干意见》第26条的规定，审判机构在审理确权诉讼时，应当查询所要确权的财产权属状况，发现已经被执行局查封、扣押、冻结的，应当中止审理；当事人诉请确权的财产被执行局处置的，应当撤销确权案件；在执行局查封、扣押、冻结后确权的，应当撤销确权判决或者调解书。因此，案外人对已经被执行机构查封、扣押、冻结的财产提起确权之诉或给付之诉的，法院应当不予受理；已经受理的，应当驳回起诉，并告知其可以依据《民事诉讼法》第227条的规定主张权利。受理确权之诉的法院应当对原告请求确权的标的是否已被执行机构查封、扣押或冻结进行主动审查，如果明知该标的已处于查封、扣押或冻结状态仍作出确认原告诉讼请求的判决的，应当按照审判监督程序予以纠正。本案中，原告第一次起诉时要求驳回案外人的执行异议，法院后经释明，原告变更诉请为请求许可对讼争房产的执行。
6、关于撤销执行异议裁定的问题。
执行异议审查程序虽为执行异议之诉的前置程序，但并非监督与被监督的关系，而是两个独立的程序，当事人提起执行异议之诉后，异议审查裁定自动失效，因此执行异议之诉中对异议审查裁定不作法律上的评判。本案中，原告请求撤销执行异议裁定，由于本案系执行异议之诉，审查的是买受人是否享有排除执行的实体权利，以及申请执行人是否有权继续执行的问题，对于处理案外人异议的执行裁定不予审查，因此对原告的该项请求不予处理。
（潘军锋）