1、 判决书字号
一审判决书：山东省菏泽经济开发区人民法院（2013）菏开民初字第100号。
二审判决书：山东省菏泽市中级人民法院(2013)菏民终字第186号。

2、 案由：劳动争议

3、 诉讼双方
原告（上诉人）：刘某，男，1976年3月15出生，汉族，市民，住菏泽开发区岳程办事处张什店社区。
委托代理人(一审、二审)：袁洪存，山东曹州律师事务所律师。
被告（上诉人）：菏泽好达实业有限公司。住所地：菏泽市开发区淮河路以南、济南路以西。 (以下简称"好达公司")
法定代表人：Solomon Tropper(索罗门.楚博)，该公司董事长。
委托代理人(一审、二审)：陈勇行，菏泽牡丹诚锐法律服务所法律工作者。

4、 审级：二审

5、 审判机关和审判组织
一审法院：山东省菏泽经济开发区人民法院。
合议庭组成人员：审判长  侯明生；审判员  荣晓雪；人民陪审员  翟福利。
二审法院：山东省菏泽市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长： 孙岩；审判员  赵洪科；代理审判员  张宪明。

6、 审结时间
一审审结时间：2013年5月14日。
二审审结时间：2013年12月29日。

1、一审诉辩主张
原告刘某诉称，原告与被告在2009年1月5日签订劳动合同，合同期限为2年。合同期满后，双方又签订3年的劳动合同，期限至2014年1月4日。原告被聘为公司的PE主管，月工资4 623元。2011年12月23日，被告无任何理由就随意解除与原告的劳动合同，侵害原告的权利，造成原告财产损失。在合同履行期间，被告违反规定，随意延长劳动时间，未安排原告带薪休假。被告在单方面解除劳动合同时，没有向原告发放应当享有的2011年的福利待遇与年终奖金。原告在收到被告的解除劳动合同书后，于2011年12月26日向菏泽市牡丹区劳动仲裁委员会提起劳动仲裁，仲裁委员会受理后，未作出仲裁裁决，故原告享有起诉权利。请求：1、撤销2011年12月23日被告解除劳动合同的决定，判令继续履行劳动合同；2、支付2011年、2012年劳动福利4 000元；3、补发加班工资150 659.9元，并支付延迟支付经济赔偿金150 659.9元；4、补发2010年、2011年带薪休假工资8 527.44元，如被告不依据判决时间支付，应承担本项支付总额25%延期支付的责任；5、补发停工期间工资每月4 632元至2013年3月23日14个月，合计64 848元，并支付到合同正常履行时间止。如被告不依据判决时间支付，应承担本项支付总额25%延期支付的责任；5、支付2011年、2012年年终奖金9 264元，如被告不依据判决时间支付，应承担本项支付总额25%延期支付的责任；7、由被告承担本案诉讼费和律师代理费。
被告好达公司辩称，一、原告刘某提起诉讼应劳动仲裁前置，在没有劳动仲裁结果时进行诉讼违反法律规定，应予以驳回；二、原告严重违反劳动纪律和规章制度及合同约定，公司解除与原告的劳动合同合法有据；三、被告依法履行了通知义务，解除劳动合同合法有据，符合法律规定。关于原告带薪休假工资、加班工资、年终奖和劳保福利的请求属于行政诉讼范畴，应依法予以驳回。原告刘某是公司的PE主管，系公司的中层领导，实行工资综合计算工时工资制，不存在加班的问题，不应支付加班工资和赔偿金。综上，原告诉请违反有关劳动法律规定，无任何事实根据，合同依法解除，不应继续履行，原告的诉讼请求应予驳回。

2、一审事实和证据
山东省菏泽经济开发区人民法院经公开审理查明：2009年1月5日，被告好达公司作为甲方，原告刘某作为乙方，双方签订劳动合同一份，主要约定有：一、劳动期限自2009年1月5日至2011年1月4日止；二、根据甲方工作需要，乙方同意从事注塑领班岗位（即PE主管）工作；三、乙方实行综合计算工时工作制，甲方安排乙方加班的，应安排乙方同等时间补休或依法支付加班工资，加班费标准按照有关劳动政策法规规定执行；乙方在合同期内享受国家规定的各项休息、休假的权利；五、实行月薪制度的员工，根据乙方从事的工作岗位确定乙方的月薪为工资+补助......；七、甲方可以解除劳动合同的条件：1、乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同：......（2）严重违反劳动纪律或者甲方规章制度的......；十一、甲方依据合同第七项第2条、第3条和第八项第2条解除劳动合同的，应当依照国家有关规定给予乙方经济补偿。合同到期后，原、被告于2011年1月5日续签劳动合同一份，除合同期限变更为自2011年1月5日至2014年1月4日止外，两份劳动合同其它内容一致。被告公司员工手册（2011年第一版）第三十九条规定："在本公司连续服务满1年且出勤率在98%以上的，公司给予带薪休假；具体标准为：......主管7天......。带薪年假按公司请假流程办理，并根据生产特点安排在生产淡季休假。"第四十六条规定："固定薪资员工加班的，不予计算加班工资，可以在事后进行调休；其他车间生产员工加班费的计算按《劳动合同法》和菏泽市的有关规定执行。固定薪资人员是指：在公司发放月薪制的人员，其工资中已经包含了加班费用的支付。"合同履行期间，原告曾于2011年中秋节期间领取了油5升、米20斤的福利。2011年12月23日，被告在未通知工会的情况下，作出关于刘某的任免通知，内容为："经公司管理层研究决定：免去原公司PE主管刘某职务，并自2011年12月23日与公司解除劳动合同；特此通告。凡12月23日10点后此人的指示或指命，均与本公司无关。特此通知！"该决定在被告公司内进行了公示并送达给了原告。原告不服该决定，于2011年12月26日向菏泽市牡丹区劳动仲裁委员会申请劳动争议仲裁，仲裁请求事项与本案诉讼请求的事项一致，菏泽市牡丹区劳动仲裁委员会于次日予以受理，但在60日之内未作出仲裁裁决。2012年6月13日，原告就该劳动争议案件诉至该院，该院经审理后于2012年10月17日作出(2012)菏开民初字第415号民事裁定书，认为原告在立案前已申请劳动仲裁，在劳动仲裁委员会逾期未作出裁决直接向人民法院起诉，起诉不符合受理条件，裁定驳回原告刘某的起诉。原告不服该裁定，向菏泽市中级人民法院提起上诉。菏泽市中级人民法院审理后于2012年12月10日作出民事裁定书，认为本案应予受理，一审驳回起诉不当，裁定撤销(2012)菏开民初字第415号民事裁定，指令进行审理。
另查明：2011年12月19日，在被告举行的一次管理层工作会议上，原告和被告管理层人员因意见分歧发生争执。原告不存在被告所主张的"对公司不利的言论，挑拨工作关系，不服从上级的工作安排，在外从事与公司相关的工作"的行为。原告在工作期间存有每周工作6天、每天工作11小时的事实，但该工作时间为原告每周的固定工作时间，并非临时性加班。原告在2010年度1至5月份的工资额为3 800元；2010年6月至2011年12月份的工资额为4 200元。
上述事实有下列证据证明：
原告提交下列证据：(1)视频资料；(2)被告提供的员工手册，其中第51条规定：每月工作时间为26天×11小时，本月请假超过2天（含）无全勤奖；第119条：夜班职工严禁在7:10-18:50期间进入生产区；(3)证人刁秀梅、白社贤、严冰峰在菏泽经济开发区人民法院(2012)菏开民初字第415号案件审理时出庭所作的证言；(4)、原告某年11月份和被告员工刁秀梅某年2、3月份的考勤表复印件，其中刘某的考勤表复印件载明其在该月正班天数为22，特勤时数为44，每天工作时间为11小时。
被告提供下列证据：(1)员工手册（2011年第一版），证明原告是PE主管职位，实行综合计算工时工作制和月薪制度。(2)证人白社贤、袁磊、严冰峰、朱孝泽于2012年5月份出具的证人证言，其中严冰峰和白社贤出庭作证证明原告在一次会议上和管理层人员发生争议，但未证明原告具有其他行为。袁磊的证言中有"听说他在其他公司干与我公司相关业务"的内容。

3、一审判案理由
山东省菏泽经济开发区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第（二）项规定，以及原、被告之间的劳动合同约定，在原告严重违法被告的劳动纪律或规章制度时，被告有解除劳动合同的权利，但根据本案查明的事实，原告仅存有在一次管理层工作会议上，和被告管理层人员因意见分歧发生争执的事实，而不存在被告所主张的"有对于公司不利的言论，挑拨工作关系，不服从上级的工作安排，在外从事与公司相关的工作"的行为。且被告在作出决定时，应有充分有效证据证明原告具有违反劳动纪律或规章制度的事实，但被告提交的均是在作出决定后迟至2012年5月份才形成的证人证言，表明被告在作出解除原告劳动合同决定前并未有相应证据支持，程序亦不当。另，《中华人民共和国劳动合同法》第四十三条规定："用人单位单方解除劳动合同，应当事先将理由通知工会。"被告在诉讼中明确认可在作出解除与原告的劳动合同之前未告知工会的事实，亦违背法律程序。综上，被告作出解除原告劳动合同的决定认定事实不清，程序存有瑕疵，应确认该解除行为违法。根据《中华人民共和国劳动合同法》相关规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行。故原告请求撤销被告作出的解除原告劳动合同的决定，并判令继续履行劳动合同符合上述规定，依法应予支持。
关于原告请求被告支付补发停工期间工资、加班工资、带薪休假工资、年终奖金和劳动福利等项目的问题，该院认为：其一、停工期间工资问题。由于被告系违法解除原告的劳动关系，故在该解除决定被法院依法撤销后，被告应对原告在仲裁、诉讼期间的工资予以补发。原告请求补发14个月的工资，不超过仲裁、诉讼期间，应予允许，补发标准按照原告被解除劳动合同时的月工资额予以计算。原告2011年12月份工资已发放，故应从2012年1月份计算14个月至2013年2月份止，共计58 800元（4 200元×14月）。原告主张被告还应承担本项总额25%延期支付的责任，于法无据，不予支持。其二、加班工资问题。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定："职工每日工作8小时、每周工作40小时"，本案中，原告在工作期间存有每周工作6天、每天工作11小时的事实，已超过国家规定的职工工作时间，但该工作时间为原告每周固定工作时间，并非临时性加班。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条的规定，用人单位安排加班的，应当按照国家有关规定向劳动者支付加班费。现原告主张该固定加班时间的加班工资，故本案需查明原告工资中是否已包含该项工资。对此，被告员工手册第四十六条明确规定：固定薪资员工其工资中已经包含了加班费用的支付，原告对该员工手册并无异议。另就客观事实而言，原告已在被告处工作将近5年，在工作期间内并未就工资数额提出异议，表明其对工作时间和工资之间的关系应是明知和认可的。故该院认定被告向原告发放的工资中已包含固定加班时间的加班工资，现原告再行主张加班工资，与客观事实不符，依法不予支持。其三、带薪休假工资问题。根据《中华人民共和国劳动法》第四十五条的规定，职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假。原告作为被告公司职工，已连续工作1年以上，依法应享有带薪年休假权利。但《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定："单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排年休假。"被告员工手册第三十九条亦明确规定"带薪年假按公司请假流程办理"，表明原告如享受带薪年休假，需要向被告进行申请及办理相应请假手续，由被告统筹安排，诉讼中原告并未说明其在2010年、2011年工作期间曾向被告申请过带薪年休假，也未提交相应证据，故原告主张该项工资，证据不足，不予支持。其四、年终奖金和劳动福利问题。原、被告所签订的劳动合同中未对年终奖金和劳动福利作出明确约定，且该两项福利和被告公司盈利及原告的工作表现有关，具有不确定性，并非原告的固定收入，故原告请求支付该两项赔偿的主张，证据不足，该院不予支持。

4、一审定案结论
山东省菏泽经济开发区人民法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第三十九条第（二）项、第四十三条、第四十八条，《职工带薪年休假条例》第五条第一款，《国务院关于职工工作时间的规定》第三条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第一款的规定，作出以下判决：
1、撤销被告菏泽好达实业有限公司于2011年12月23日作出的《关于刘某的任免通知》，原告刘某和被告菏泽好达实业有限公司于2011年1月5日签订的劳动合同继续履行；
2、被告菏泽好达实业有限公司支付原告刘某自2012年1月份至2013年2月份的工资58 800元，限本判决生效后三日内履行完毕；
3、驳回原告刘某的其他诉讼请求。
如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
案件受理费10元，原告刘某、被告菏泽好达实业有限公司各负担5元。

上诉人(原审原告)刘某诉称：1、一审法院认定刘某月工资4 200元不当，上诉人2012年11月工资单证明为4 632元，应当依法认定上诉人月工资4 632元。2、好达公司应支付刘某2011、2012年共4 000元职工福利。3、带薪休假工资及延迟支付补偿金是正当诉求，人民法院应当支持。4、加班费应当支付。5、补发被上诉人违法解除劳动合同期间的工资，计算标准不当，另外刘某主张的没在判决时间支付的加付承担支付金额25%的补偿金，是合法正当请求。6、刘某请求支付年终奖来源于劳动合同的补充约定，其主张合法有据。好达公司如不按判决时间支付，应当承担25%的补偿金。请求二审法院撤销原审判决，依法重新判决。

上诉人(原审被告)好达公司诉称：刘某在职期间不服从管理，散布反面流言，在公共场合顶撞恐吓管理人员，并多次无故旷工，已严重违反公司《员工手册》规定和劳动纪律，严重违反双方当时签订的合同约定，我公司解除与刘某劳动合同合法有据、程序合法。另刘某没有实际工作且已合法解除劳动合同，要求补发14个月期间的工资于法无据。请求二审法院撤销原审判决，依法改判驳回刘某的诉讼请求。

上诉人好达公司针对上诉人刘某的上诉答辩称：答辩意见同上诉状。

上诉人刘某针对上诉人好达公司的上诉答辩称：用人单位解除劳动合同没有事实依据且程序违法，也没有向刘某支付一个月工资，一审法院判决撤销解除劳动合同是正确的，其他答辩意见同上诉状。