（一）首部

1、判决书字号：上海市虹口区人民法院（2013）虹刑初字第112号判决书

2、案由：非国家工作人员受贿

3、诉讼双方
公诉机关：上海市虹口区人民检察院，检察员季军、代理检察员周健
被告人：宋某，男，1970年10月3日出生于上海市，汉族，大专文化程度，系上海国际港务（集团）股份有限公司生产业务部生产调度室经理。因本案于2012年11月14日被逮捕。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院。
合议庭组成人员：审判长张金伟；人民陪审员沙海风；人民陪审员张云。

6．审结时间：2013年03月29日。

（二）诉辩主张

公诉机关指控：被告人宋某于2009年底至2012年8月，在担任上海国际港务（集团）股份有限公司（以下简称上港集团）生产业务部生产调度室副经理、经理期间，利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利，先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁某给予的价值人民币1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只，收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈某给予的现金人民币20余万元。上述消费积点卡、现金共计价值人民币215,000余元，均被宋用于个人消费。对指控的犯罪事实，公诉机关提供了上港集团企业法人营业执照及相关资料，上港集团出具的被告人宋某的职务证明、职工登记表、职位说明书，岗位聘任表，证人丁某、石某、陈某、金某的证言，上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《案发经过》等证据，并据此认为被告人宋某的行为已构成受贿罪，其系自首，提请法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条第一款第（一）项、第二款、第六十七条第一款之规定，对其定罪处罚。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：被告人宋某于2009年底至2012年8月，在担任上港集团生产业务部生产调度室副经理、经理期间，利用负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理等职务便利，先后多次收受上海铨兴物流有限公司负责人丁某给予的价值人民币1.5万元的联华OK消费积点卡及LV皮包1只，收受上海顶晟国际货物运输代理有限公司负责人陈某给予的现金人民币20余万元。上述收受的消费积点卡、贿赂款共计价值人民币215,000余元，均被宋用于个人消费。
2012年10月30日，被告人宋某在上港集团纪委找其谈话期间，主动供述收受OK消费积点卡及LV包的事实，后在检察机关调查期间，又主动供述收受20余万元现金的事实。在本院审判阶段，被告人宋某在家属帮助下退缴全部赃款。
还查明，上港集团于2005年改制为国有控股、中外合资的股份有限公司，并于2006年10月在上海市证券交易所上市。上港集团的高层领导，列入上级党委管理范围；集团总部部门领导的任命，由集团人事组织部根据相关规定，向集团党委提出任用人选，经集团党委扩大会议讨论同意，然后发文任命。同时，按照上港集团的公司章程，公司员工的聘用和解聘，由公司总裁决定。被告人宋某在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的职务变动，均由其上级部门领导个人提出聘任意见，由人事组织部审核后，由公司总裁在总部机关职工岗位变动审批表上签署同意意见即成，无需经过人事组织部提名、党委扩大会议讨论决定的程序。
以上事实，有上港集团企业法人营业执照及相关资料，上港集团出具的被告人宋某的职务证明、职工登记表、职位说明书、岗位聘任表、上港集团纪委出具的情况说明、组织架构表、公司文件，证人丁某、石某、陈某、金某的证言，上海市虹口区人民检察院反贪污贿赂局出具的《案发经过》及辩护人提供的上港集团公司章程、缴款收据等证据证实。经当庭质证，上述证据均合法有效，且能相互印证，应予以确认。

（四）判案理由
上海市虹口区法院经审理认为：根据上海市工商行政管理局颁发的企业法人营业执照，上港集团属于国有控股的股份有限公司。根据刑法及相关司法解释，上述企业中经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准而任职的或者经该企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员，除此以外的人员，不以国家工作人员论。根据上港集团纪委提供的文件，上港集团中具有国家工作人员身份的高层领导、集团总部部门领导，其任命程序，分别需经国家机关、国有公司委派、批准、任命或者经该公司中负有管理、监督国有资产职责的组织批准、任命，具体而言，有党委扩大会议讨论决定这一重要形式。而被告人宋某的任职，无需经过党委扩大会议讨论决定。虽然在被告人宋某任职的职工岗位变动审批表上，有公司总裁的签字，但是公司总裁并非负有管理、监督国有资产职责的组织的适格主体，且根据该公司章程，公司中除应由董事会聘任或者解聘以外的管理人员乃至普通职工的聘用、解聘，均由总裁决定，此处总裁的批准，主要体现其代表股份公司行使职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。由此，被告人宋某的工作也就不具有代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的本质特征。综上，被告人宋某主体身份不属于国家工作人员。据此认为，被告人宋某身为公司工作人员，利用职务便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成非国家工作人员受贿罪。上海市虹口区人民检察院指控被告人宋某犯罪的事实清楚，但是指控的罪名不当，应予纠正。被告人宋某系自首，且在家属帮助下退缴全部赃款，确有悔罪表现，可减轻处罚并适用缓刑。关于被告人宋某提出的非国家工作人员的辩解及其辩护人提出的被告人宋某不构成受贿罪、请求从宽处罚并适用缓刑的辩护意见，有事实及法律依据，应予采纳。

（五）定案结论
上海市虹口区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百六十三条第一款、第六十七条第一款、第七十二条第一款、第三款及第六十四条之规定，作出如下判决：
1、被告人宋某犯非国家工作人员受贿罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处没收财产人民币三万元。
2、退缴的赃款予以没收。

（六）解说
本案究竟定何罪，关键在于界定宋某是否具有国家工作人员身份。
2010年12月，最高人民法院、最高人民检察院出台的《关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》（以下简称《意见》）除了对传统委派内容和形式进行了细化规定以及双重身份人员解释之外，首次将"代表人员"纳入国家工作人员范畴。即《意见》第六条第二款规定，经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，代表其在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作的人员，应当认定为国家工作人员。据此，判断被告人宋某是否具有国家工作人员身份，可以从以下两方面展开分析：
1、形式要件：经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定。
根据《意见》，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派外，在国有控股、参股公司等国家出资企业中，国家工作人员的认定，需具备负有管理、监督国有资产职责的组织批准或决定的形式要件。对这里的"组织"，应作何理解？有观点认为，这里的组织不仅包括国家出资企业中的党委与党政联席会，还包括公司股东会、董事会、监事会，我们认为这种观点不可取。国有控股、参股公司的股东会、董事会、监事会是整个公司的管理、决策和执行机构，代表了包括非国有资产在内的全公司的利益，而非单纯的管理、监督国有资产的组织。且《意见》第六条本身已是对刑法的突破，对其理解应从严把握，否则将导致国家工作人员认定的宽泛化。所以我们认为，"负有管理、监督国有资产职责的组织"仅指上级或者本级国家出资企业内部的党委和党政联席会议。根据党管干部的组织原则，改制后的国有出资企业一般仍设有党委，并由本级或者上级党委决定人事任免。由其任命并代表其从事公务的人员，应当认定为国家工作人员，而国有出资公司的股东会、董事会、监事会，包括公司的人事组织部门，均不是适格的任命主体。
本案中宋某在上港集团生产业务部下设的生产调度室从主管到担任副经理、经理的变动，均由其上级部门领导提出聘任意见，由公司人事组织部审核后，由总裁最终批准和决定，而无需经过人事组织部提名、党委扩大会议讨论决定的程序。前述股东会、董事会、监事会等都不是负有管理、监督国有资产职责的组织的适格主体，总裁更不能认定是适格主体，其对被告人宋某的任命是基于其代表股份公司行使的总裁职权，而非代表负有管理、监督国有资产职责的组织行使职权。因此，就被告人宋某而言，其职务的任命并不具有"经国家出资企业中负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定"的形式要件。
2、实质要件：代表负有管理、监督国有资产职责的组织在国有控股、参股公司及其分支机构中从事组织、领导、监督、经营、管理工作。
从实质层面而言，国有出资企业中"代表人员"认定为国家工作人员，还要求其所从事的工作应同时具备以下两大特征：1、代表性。作为授权方的负有管理、监督国有资产职责的组织，与作为被授权方的国家工作人员，通过批准、研究决定等政治授权行为方式，产生一种认可被授权方法律行为所建立的法律关系的效果，并将这种法律关系最终归属于国家。也即，在国有出资企业中，国家工作人员系代表国有资产的监督、管理组织从事工作，这种代表性是认定国家工作人员身份的首要特征。2、公务性。公务首先是管理性的事务，而不是一般的技术性、业务性的活动，与劳务相比其具有明显的管理属性。在实践认定中还要注意考察公务与职权的关联性，在国有出资企业中，只有代表国有投资主体行使监督、管理国有资产的职权，即被赋予了国家性、公务性后，才能认定其为国家工作人员。
实践中，通常以授权方性质来考察授权行为的国家性和公务性。被告人宋某负责上港集团下属港区码头货物装卸、船舶到港、浮吊作业计划、分配、调度和管理，其职权由公司总裁决定，而上文已论及，总裁代表股份公司的利益而非代表国有投资主体的利益行使管理职权，其批准和决定公司员工的就职和调动就应当只是一种公司行为。这也就意味着，被告人宋某系经股份公司授权代表股份公司利益从事相关活动，即使其处于具有一定管理属性的工作岗位，也不能因此而获得公务属性。
综上，本案被告人宋某其职权的变动并未经负有管理、监督国有资产职责的组织批准或者研究决定，其所从事的工作也并非代表上述组织在国有出资企业中从事公务，因此其不能认定为国家工作人员。其相应的犯罪行为，应以非国家工作人员受贿罪论处。
（张金伟、葛立刚）