（一） 首部

1、裁判书字号：上海市虹口区人民法院（2013）虹行初字第27号。

2、案由：行政城建其他

3、诉讼双方
原告：蔡某。
原告：苏某。
原告：蔡某某。
法定代理人苏某（系蔡某某母亲）。
三原告委托代理人：汪积炯。
三原告委托代理人：方芳。
被告：上海市虹口区住房保障和房屋管理局。
法定代表人：王益洋，该局局长。
委托代理人：周益，女，该局工作人员。
委托代理人蔡俊，男，该局工作人员。
委托代理人：于路宁。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市虹口区人民法院。
合议庭组人员：审判长：邱莉；审判员：吴宪刚；人民陪审员：王国华。

6、审结时间：2013年4月23日。

（二）诉辩主张

1、被诉具体行政行为
被告于2012年12月27日，对原告作出虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》，认定原告"正在擅自搭建建筑物、构筑物的行为"，违反了《上海市住宅物业管理规定》第五十条第二款第（二）项的规定，依据《上海市拆除违法建筑若干规定》第十二条的规定，责令你（户）停止建设并自行拆除。拒不停止建设或者拒不拆除的，本机关将当场予以依法拆除"。

2、原告蔡某、苏某、蔡某某诉称
原告在自家楼顶搭建的房屋，早于2012年8月即已完成，被告认定原告"正在违法搭建"与事实不符。被告未经法定程序，即擅自违法拆除原告搭建的房屋，造成了原告财产损失。为维护原告的合法权益，要求法院确认被告所作《当场拆除违法建筑决定书》违法。

3、被告上海市虹口区住房保障和房屋管理局辩称
被告接举报发现原告有正在违法搭建行为，遂依法要求原告停止并拆除违法搭建，但原告并未自行拆除违法搭建，被告遂依法进行了强制拆除。被告作出的行政行为，事实清楚，适用法律正确，请求法院维持。

（三）事实和证据
上海市虹口区人民法院经公开审理查明：原告所有的房屋位于本市四达路58弄26号x室。2012年12月24日，被告称，其接原告居住地小区物业公司举报，原告在其楼顶有违法搭建。同日，被告对该举报立案审查，对主要"违法事实及性质"，《立案审批表》表述为："经查，四达路58弄26号X室产权人蔡某、苏某、蔡某某于2012年12月27日正擅自在自家露台违法搭建建筑物、构筑物"。同年12月27日，被告至现场查看，发现原告房屋的"西侧露台有尚未完工的违法搭建，窗户尚未完全安装完毕，且违法建筑物的内墙（实际为该楼的外墙）上仍有正在施工的痕迹"，遂当场绘制了该违法搭建物的平面图，制作了勘查笔录。被告认定，原告的违法搭建，属于"正在搭建中"。该日，被告作出了虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》，由于家中无人，被告将该决定书张贴于原告户门上作为送达，并称已电话通知了原告。事后，被告发现该建筑物未拆除，遂于2013年1月10日，至现场实施了强制拆除，并拍摄了现场照片。
上述事实有下列证据证明：
1.《立案审批表》；
2.违规行为整改通知书；
3.房屋状况及产权人信息表；
4.现场调查（勘查）笔录、平面图、照片；
5.虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》、送达回证、照片、工作记录、情况说明；
6.拆除违法建筑现场照片。

(四)判案理由
上海市虹口区人民法院认为：被告作为房屋管理机关，对于辖区内违反《上海市住宅物业管理规定》等法律法规的行为具有管理、监督、处罚的职权，但行使职权，需以查明事实为基础，正确适用法律为依据。被告在查处原告户有"正在违法搭建"行为后，其接受举报的立案时间和发现"正在违法搭建"行为的时间存在逻辑混乱，给予相对人对程序的不合法提供了合理怀疑；而认定原告的"违法建筑物仍处于正在搭建中"，被告并未发现现场有施工人员及建筑材料、施工工具等，该建筑物的建成时间亦非被告立案之时，故被告认定"违法建筑物仍处于正在搭建中"，属事实不清，证据不足。被告以"窗户尚未完全安装完毕"，"仍有正在施工的痕迹"为辩称理由，该理由与法律规定的"正在搭建的违法建筑"并不相符，本院对其辩称理由不予采纳。综上所述，被告在履行查处原告户的违法建筑职责中，其查明事实不清，证据不足，且适用法律和程序不当，其所作具体行政行为应当撤销。

(五)定案结论
上海市虹口区人民法院依据《中华人民共和国行政诉讼法》第五十四条第（二）项第1、2、3目之规定，作出如下判决：
1、撤销被告上海市虹口区住房保障和房屋管理局于2012年12月27日作出的编号为虹房管当拆字（2012）第04026号《当场拆除违法建筑决定书》。
2、本案受理费50元，由被告上海市虹口区住房保障和房屋管理局负担。

(六)解说
本案是拆违行政执法的典型案例，本案的关键涉及到三个问题，即"正在搭建中"的事实认定问题，执法程序是否正确问题和违法的拆违行为的判决方式问题。
一、关于事实认定问题，即案发时，原告的违法搭建是否属于"正在搭建中"的问题。
被告并未发现现场有施工人员及建筑材料、施工工具等，也没有发现有施工的行为，而仅以玻璃窗未安装、存在施工痕迹为由无法认定存在施工的事实，按照理性人的通常认知，玻璃窗未安装并不必然意味着"正在搭建中"这样一种持续的事实状态，其并不属于"正在搭建中"，不能仅仅以行政机关的主观认定却抛开客观状态而轻易做出行政行为。
另外，该建筑物的建成时间亦非被告立案之时，该建筑物现有的状态已经存在了四个月之久，并不存在延续的问题，该建筑物实际上可以认定为已经建成，不存在"正在搭建中"的问题。故被告认定"违法建筑物仍处于正在搭建中"，显然属事实不清，证据不足。基于此，错误的事实认定必然导致错误的法律适用。根据《拆违规定》第十二条的规定，当场拆除的前提是"正在搭建的违法建筑"，而基本事实是该建筑物不存在"正在搭建中"的问题，因此，本案的事实并不属于该条所规定的情形，本案的行政行为适用法律错误。
案件基本事实是行政执法的前提和基础，因此，以错误的事实认定为前提和基础的行政执法行为属于实体认定错误，基于此认定而造成适用法律错误，不具备合法性。
二、关于执法程序问题，即被告适用《拆违规定》的执法程序是否正确问题。
当场拆除行为属于行政强制措施，《行政强制法》对于行政强制措施决定在作出前及执行时，均有明确的法律程序要求，如作出前需通知当事人到场、当场告知、听取当事人陈述和申辩、制作现场笔录，而对于违法建筑需要强制拆除的，也应当事先催告，再作出强制执行决定，在当事人未履行，也未复议或起诉时，才可强制执行，不存在当场立即拆除的问题。《行政强制法》严格的程序规定是行政机关处理类似案件所应当秉持的标准。
而在本案中，行政机关为加快拆违进度，简化程序，选择适用《拆违规定》直接拆除，既未赋予当事人陈述、申辩权，也未进行催告，直接出具强制执行决定。按照位阶，作为上位法的《行政强制法》效力高于作为下位法的《拆违规定》，同时《行政强制法》的立法目的就在于规范行政强制的实施，保护公民的合法权益，因而，执行上位法的严格程序规定是行政执法过程中的应有之义。因此，被告适用法律有误，执法程序错误，应当适用作为上位法的《行政强制法》，而不是适用作为下位法的《拆违规定》，严格按照《行政强制法》所规定的执法程序。
另外，据了解，行政机关在处理类似拆违案件中拒绝适用程序严格的《行政强制法》而选择适用《拆违规定》在全市范围内属于普遍现象。这折射出相关行政机关在执法理念上存在误区，行政执法过程中应切实规范执法行为，有效保护相对人的合法权益，而不能简单地以节约行政执法成本为由牺牲相对人合法的程序权利。《行政强制法》和《拆违规定》在广义上都属于法律的范畴，但相关行政机关在行政执法过程中，不应选择适用法律，而应适用高位阶的法律，避免适用低位阶的法律。行政法在某种意义上是程序法，更重视程序公正，因而，适用高位阶的法律，严格行政执法程序是行政执法过程的必需。故相关行政机关应引起足够注意，在处理类似案件中应当正确适用法律，严格行政程序，保障相对人的合法权益，保证程序公正。
三、关于裁判方式问题，即对于此种拆违行为是确认违法还是撤销的问题。
行政诉讼有几种判决方式，《中华人民共和国行政诉讼法》（以下简称《行政诉讼法》）规定了维持、撤销（并可判决重做）、责令限期履行和变更判决4种，而《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》（以下简称《行政诉讼法司法解释》）增加了驳回诉讼请求、确认合法或有效、确认违法或无效3种。
就本案而言，原告诉讼请求是要求确认被告所作《当场拆除违法建筑决定书》违法。根据《行政诉讼法司法解释》第五十七条第二款和五十八条的规定，确认违法判决的情形是：（一）被告不履行法定职责，但判决责令其履行法定职责已无实际意义；（二）被诉具体行政行为违法，但不具有可撤销内容；（三）被诉具体行政行为依法不成立或无效；（四）被诉具体行政行为违法，但撤销该具体行政行为将会给国家利益或者公共利益造成重大损失。具体到本案中，情形（一）属于行政不作为，不能适用；情形（二）的前提是被诉具体行政行为不具有可撤销内容，也即被诉具体行政行为并没有实体认定，并没有建立、变更或消灭新的法律关系，而本案涉及的拆违行为是有实体认定的，法律关系发生了变化，不属于不具有可撤销的内容，所以也不能适用；情形（三）涉及到具体行政行为的成立和效力问题，而按照行政法理论，本案涉及的拆违行为已经成立，在被撤销之前都是有效的，故不能适用；情形（四）涉及到国家利益或公共利益的损失，本案也不存在这种情况，所以也不能适用。因此，本案不能适用确认违法判决。
而根据《行政诉讼法》第五十四条第（二）项的规定，被诉具体行政行为有以下几种情形的，判决撤销：（一）主要证据不足；（二）适用法律、法规错误；（三）违反法定程序；（四）超越职权；（五）滥用职权。就本案而言，如前文所述，拆违行为事实认定不清，适用法律错误，而且违反法定程序，应当适用撤销判决。
（何宇欢）