（一）首部

1．判决书字号：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院（2013）贺八刑初字第408号判决书。

2．案由：包庇。

3．控辩双方
公诉机关贺州市八步区人民检察院。
被告人梁某，男，1993年1月20日出生于广西壮族自治区贺州市，汉族，初中文化，农民，住贺州市平桂管理区。因涉嫌犯强奸罪于2012年6月14日被贺州市公安局平桂分局刑事拘留，同年7月19日被逮捕。现羁押于贺州市看守所。
辩护人罗以焜，广西汇豪律师事务所律师。

4．审级：一审。

5．审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区贺州市八步区人民法院。
审判人员：审判长：陈梅娟，人民陪审员：梁燕梅，黄彬珍

6．审结时间：2013年10月23日。

（二）控辩主张

1．贺州市八步区人民检察院指控：
2012年6月13日中午，被告人梁某及梁某（另案处理）以到贺州市平桂管理区鹅塘镇摘果为由驾驶一辆皮卡车去接被害人廖某某及许某某到贺州市平桂管理区鹅塘镇湴田村。廖某某及许某某上车后，梁某则对梁某说要"搞"（指发生性关系）廖某某等人。梁某当时没有出声，遂与梁某一起开车回鹅塘。不久，梁某2（另案处理）也上了车。在车上，梁某2也对梁某说要带廖某某等人上山"搞"。梁某听了也没有出声，后与梁某、梁某2将廖某某及许某某带至鹅塘镇湴田村"狮子洞"。在洞内，梁某、梁某2对被害人廖某某进行威胁，然后先后对廖某某进行奸淫。当天晚上，梁某被公安机关抓获归案，后梁某两次向公安机关作假证明，供述自己强奸了被害人。为证实指控的事实，公诉人当庭讯问了被告人，宣读并出示了相关的证据，认为被告人梁某的行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项之规定，应以强奸罪追究其刑事责任。公诉人在发表公诉意见时认为，被告人梁某是从犯，依法应当减轻处罚。

2．被告辩称：
被告人梁某及其辩护人提出被告人梁某没有实施强奸行为，与同案人没有共同犯罪的意思联络，也没有提供帮助，不构成强奸罪，应以包庇罪定罪处罚。

（三）事实和证据
2012年6月13日中午，被告人梁某约女青年廖某某、许某某到贺州市平桂管理区鹅塘镇摘杨梅，后梁某（另案处理）驾驶一辆皮卡车搭载梁某接到廖某某、许某某后往鹅塘镇方向行驶。途中，梁某又约梁某2（另案处理）一起摘杨梅，梁某2在湴田村卫生所路边上车，后梁某2提出到山洞游玩。得到廖某某、许某某的同意后，梁某驾车搭载梁某及梁某2、廖某某、许某某到鹅塘镇湴田村"狮子洞"（地名）游玩。期间，梁某对梁某说廖某某平时很"随便"。游玩结束五人出到山洞口时，梁某把廖某某强行拉进山洞内，并以不从就烧掉廖某某的衣服相威胁，扯脱廖某某的衣裤实施奸淫。梁某2等梁某强奸得逞后，亦进山洞内强行奸淫了廖某某。梁某见状任由梁某2、梁某对廖某某实施强奸犯罪。当晚，梁某被公安机关抓获归案。梁某向公安机关供认其和梁某强奸了廖某某。
上述事实，有检察机关提交并经法庭质证的下列证据证实，本院予以确认。
1、被害人廖某某的报案陈述及辨认笔录，证实2012年6月13日下午2时许，梁某约她去鹅塘摘杨梅，她同意后又约了同宿舍的许某某同去。梁某驾驶一辆皮卡车搭载梁某来接她们。在去鹅塘镇的路上，梁某2上车。梁某2说带她们去紫云洞玩,梁某也说那个山洞很好玩，她们同意后，就开车到石场附近的一座山脚停车，梁某带她和许某某先上到半山腰一个山洞口等梁某和梁某2。她们在山洞里转了一个多小时，出到洞口梁某和梁某2不愿下山，她和许某某欲离开，梁某用手抓住她的左手臂往洞里拉，并说不愿意和他发生性关系就把她和许某某的衣服烧掉，动手解她的上衣和内衣扣，用打火机烧她的衣角。梁某把她拖进洞里五六米处，把她的衣裤都脱下来,梁某也把裤子脱光,对她进行了奸淫。当时，梁某2还朝洞里喊问梁某得了没有，梁某回答说等一下。梁某强奸她后走出山洞，梁某2又进来脱掉裤子，强行对她进行了奸淫。
2、证人许某某的证言，证实2012年6月13日下午2时许，梁某打电话给廖某某约她们去鹅塘镇摘水果,后梁某和梁某开一辆黑色皮卡车接她们。皮卡车经过鹅塘街的村庄时,梁某2上车坐在副驾驶位，开车到一座石山山脚。她们进入山洞内玩了一个多小时，她和廖某某要梁某、梁某和梁某2带她们出去，梁某、梁某和梁某2借口找不到洞口。当她和廖某某出到洞口下山时，梁某硬拉廖某某进山洞威胁把她们的衣服撕烂。梁某2怕她报警，把她的手机拿走。之后她听到廖某某边哭边喊："梁某，你快进来"。梁某没有回答也没有进山洞，而是与梁某2说话。梁某2、梁某下山后，她进到山洞，见廖某某没有穿裤子，梁某站在廖某某身旁，廖某某边哭边对梁某说："没想到你也是这样的人。"
3、同案人梁某2的供述，2012年6月13日下午，梁某约他去摘水果，他上车后见梁某、梁某和二名女子在车上。他提出不到山上摘水果而是到紫云洞玩，梁某说不如去村里的"狮子洞"玩，大家都同意到"狮子洞"玩。他们进"狮子洞"不久后，他、梁某、梁某聊天时，梁某说廖某某很"窜"很随便。他们在洞里玩后，他独自一人出洞口找下山的路，当他返回洞口时，见许某某坐在大洞口石头上，梁某坐在内洞口的石头上，不见梁某和廖某某。一分钟后，梁某从山洞内走出来下山了。他走进山洞，发现廖某某全身赤裸，就脱掉自己的裤子，上前与廖某某发生了性行为。
4、同案人梁某的供述，2012年6月13日下午，他和梁某约了廖某某、许某某一起到鹅塘镇摘水果，途中，他又叫了梁某2上车一起去。梁某2提出不去摘水果去紫云洞玩，梁某提出不如去村里的"狮子洞"玩，大家都同意。在"狮子洞"玩时，梁某对他说廖某某很"窜"很随便。他们五人出到洞口时，他拦住廖某某提出与廖某某发生性关系，同时他用手拉扯廖某某进入洞内，廖某某不愿意进山洞，他拿出打火机说要烧廖某某的衣服，梁某在旁边看没有出声，廖某某很害怕就被他拉扯进了山洞。他强行脱了廖某某的衣裤奸淫了廖某某。他出到洞口见梁某2和许某某蹲在洞口下山的石头上，就对梁某2说其"搞"了廖某某，梁某2问廖某某出来没有，他说还在山洞。
5、现场勘查笔录、现场示意图、现场照片，证实案发现场位于贺州市平桂管理区鹅塘镇湴田村"狮子洞"里。
6、扣押物品笔录和清单,证实扣押与案件相关的物品及物证。
7、贺公（刑）鉴（DNA）字（2012）063号生物物证鉴定书，证实1）本案的3号检材[现场提取的烟头（2号）]检出男性基因，所检出男性基因上述基因座的基因型与本案的5号检材（梁某的血样）相应基因座的基因型一致，支持本案的3号检材为梁某所留。
8、贺公（刑）鉴（DNA）字（2013）030号生物物证鉴定书，1）本案的1号检材（梁某2的血样）所检出上述基因座的基因型与《贺公（刑）鉴（DNA）字（2012）063号》鉴定书中的1号检材（廖某某的阴道擦拭物）所检见人精子相应的基因座的基因型均一致，支持《贺公（刑）鉴（DNA）字（2012）063号》鉴定书中的1号检材为梁某2所留。2）本案的2号检材（梁某的血样）所检出上述基因座的基因型与《贺公（刑）鉴（DNA）字（2012）063号》鉴定书中的2号检材[（现场提取的烟头（1号）]相应基因座的基因型均一致。支持《贺公（刑）鉴（DNA）字（2012）063号》鉴定书中的2号检材为梁某所留。
9、被告人梁某对其冒充强奸廖某某的人，意图作假证包庇他人的犯罪事实供认不讳。

（四）判案理由
贺州市八步区人民法院经审理认为：被告人梁某明知是犯罪的人而作假证明包庇。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成包庇罪。依法应当判处三年以下有期徒刑、拘役或者管制。对于公诉机关指控被告人梁某犯强奸罪，经查，被告人梁某没有实施强奸行为，现有证据也无法证实被告人梁某与实施强奸行为的人有共同犯罪的意思联络，被告人梁某更没有提供帮助或者教唆犯罪。故公诉机关的指控不妥，本院予以纠正。对于被告人梁某及其辩护人提出对被告人梁某应以包庇罪定罪处罚的辩解和辩护意见，本院予以采纳。

（五）定案结论
贺州市八步区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法 》第三百一十条之规定，判决如下：
被告人梁某犯包庇罪，判处有期徒刑二年。

（六）解说
本案中，被告人梁某与被害人系朋友关系，被告人梁某明知他人对其朋友实施强奸行为而不阻止，其行为如何定性成为了本案争议的焦点。
第一种意见认为，被告人梁某构成强奸罪的不作为共犯。被告人梁某虽然没有直接实施强奸行为，但其曾通过语言向另外两名男子暗示被害人很随便，且在明知另外两名男子企图强奸被害人情况下，仍与该两名男子将被害人带到山洞。当另外两名男子强奸被害人时，被告人没有阻止，最终导致了两名男子强奸得逞。故可以认定梁某是犯意的提出者，在同案犯实施强奸的时候没有阻止，其构成强奸罪的不作为共犯。
第二种意见认为，被告人梁某构成强奸罪的不作为犯，应当单独定罪。从本案的证据来看，不能因为被告人曾提过被害人很随便而认定被告人梁某是犯意的提出者，三人没有共同的意思联络，也没有共同实施强奸行为，不属于共同犯罪。但因有被告人梁某与被害人系朋友关系，且被害人是应梁某之约才到案发现场，被害人基于对被告人梁某的信赖而与其同往，故梁某应对被害人的人身安全负有保障义务，当被害人的权益受到侵犯时，被告人梁某有义务阻止犯罪行为的发生，故被告人梁某放任他人强奸被害人，构成了不作为犯罪，应当单独处罚。
第三种意见认为，被告人梁某不应承担强奸罪的责任。被告人梁某没有实施强奸行为，现有证据也无法证实被告人梁某与实施强奸行为的人有共同犯罪的意思联络，被告人梁某更没有提供帮助或者教唆犯罪。故不应承担强奸罪的刑事责任。
笔者同意第三种意见意见。首先，共同犯罪，是指共同故意犯罪，本案中被告人梁某事先没有与另外两名男子商量强奸被害人，事中亦没有为另外两名男子强奸提供任何帮助，不应当认定其是强奸罪的共犯。其次，被告人梁某不构成不作为的犯罪。在刑法理论上，要成立不作为的共犯必须具备两个条件，一是行为人具有避免被害结果发生的义务，即不作为的可罚性。例如，他人正在伤害自己的小孩，父母存在保护小孩生命、健康法益不受侵害的义务。二是不作为在构成要件的实现上与作为同价值。一般来说不作为义务来源有四种：一是法律明文规定的积极作为义务；二是职业或业务要求的作为义务；三是法律行为引起的积极作为义务；四是先行行为引起的积极作为义务。本案中，被告人梁某是否有义务阻止他人强奸被害人成为认定被告人梁某行为的关键因数。从义务的来源来看，被告人梁某与被害人系朋友关系，是不是属于在刑法上因职业等特定关系产生的义务，如父母对未成年子女的照顾义务，老师对学生的保护义务。笔者认为一般的朋友处于平等地位，平时不具有义务及责任的制约，故朋友关系不应导致其义务责任的增加，也就是说朋友的身份关系不应导致刑法上的义务的增加。例如，在街上看到朋友被他人伤害，没有进行阻止就构成犯罪就显得过于苛刻及不合理。另外，被告人梁某明知另外两名男子企图强奸被害人时，仍与该两名男子将被害人带到山洞，使被害人处于一种危险境地，这种行为是否属于先行行为引起的作为义务值得商榷。本案中，梁某放任另外两名男子带被害人到山洞，且与之通往，最终导致了他人强奸被害人得逞。这种放任行为的发生应与采用欺骗、强制等作为手段将被害人带到山洞有所区分。这种放任的行为不是积极的、主动的，故不应属于传统的先行行为，这种行为也没有必然导致被害人处于一种完全危险，无法得到救助的境地。故被告人梁某放任他人将被害人带到山洞的行为也不是先行行为引起作为义务的来源。
综上，被告人梁某见危不救的不作为与另外两名男子积极的作为不属于不作为的共犯，梁某也不应对强奸这一法律后果承担责任。但被告人梁某明知是犯罪的人而作假证明包庇。其行为确已触犯《中华人民共和国刑法》第三百一十条之规定，构成包庇罪，依法应当以包庇罪定罪处罚。
（蓝暖）