一、首部

（一）判决书字号：
江西省赣县人民法院（2012）赣刑初字第115号刑事判决书；
江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中刑一终字第34号刑事判决书。

（二）案由：赌博罪

（三）诉讼双方：
公诉机关：江西省赣县人民检察院。
被告人：廖某，男，1990年12月24日出生于江西省安远县，汉族，初中文化，无业，住安远县。因涉嫌犯非法经营罪于2012年8月2日被刑事拘留，同年8月14日被逮捕。现羁押于赣县看守所。
辩护人：朱慕华，江西章贡律师事务所律师。

（四）审级：二审。

（五）审判机关和审判组织。
一审审判机关：江西省赣县人民法院。
一审合议庭组成人员：审判长：廖静卿；审判员：刘君琦、曾素华。
二审审判机关：江西省赣州市中级人民法院。
二审合议庭组成人员：审判长：肖建国；审判员：邓文科；代理审判员：刘科金。

（六）审结时间：2013年3月11日。

二、诉辩主张

（一）公诉机关指控称：
2012年4月份的一天，被告人廖某通过朋友介绍认识了刘某（已判刑），双方约定由刘某为廖某在赣县韩坊乡代理销售"六合彩"，廖某负责坐庄。期间，刘某为被告人廖某多次代码非法销售"六合彩"，共计人民币185600元。刘某于5月9日、11日、19日分三次通过农村信用合作社汇给廖某"六合彩"代码投注金额共计82000元，除去赔付中奖额14000元，廖某共非法获利68000元。
公诉机关认为，被告人廖某的行为均已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。针对上述指控，公诉机关当庭提供了相应的证据。

（二）被告人辩称
被告人廖某辩称，其销售的六合彩金额没有起诉书上指控的185600元那么多，对起诉书指控的其他犯罪事实没有意见，并表示自愿认罪。
被告人廖某的辩护人提出的辩护意见是：被告人廖某犯非法经营罪事实不清、证据不足，适用法律错误，公诉机关指控被告人廖某犯非法经营罪不能成立。被告人廖某的行为构成赌博罪。

三、事实和证据
江西省赣县人民法院经公开审理查明：
2012年4月份的一天，被告人廖某通过朋友介绍认识了刘某（已判刑），双方约定由刘某为廖某在赣县韩坊乡代理销售"六合彩"，廖某负责坐庄。期间，刘某为被告人廖某多次代码非法销售"六合彩"共计人民币160000余元。刘某于5月9日、11日、19日分三次通过农村信用合作社汇给廖某"六合彩"代码投注金额共计82000元，除去赔付中奖额14000元，廖某共非法获利68000元。被告人廖某案发后主动退清非法所得68000元。
上述事实，有公诉机关当庭提供的下列证据予以证实：
（一）被告人廖某的供述，证明他是2012年4月份认识了赣县韩坊的刘某之后开始销售"六合彩"的。在2012年5月20日第58期之前，刘某在他这里销售了有10万元六合彩，如果包括第58期没有结帐的一共是16万元的样子。刘某报"六合彩"的单到他这里，刘某通过银行转帐的方式，共汇过三次款到他的户头上，第一次是2012年5月9日，这次汇了25000元钱到他的信用社账户上，第二次是2012年5月11日汇了37000元钱到他的信用社账户上，最后一次是在2012年5月19日汇过20000元钱在他的账户上，一共汇了82000到他的户头上。刘某汇钱给他不是每期开奖都会汇钱，而是积累到一定数额汇钱给他，因为有买家中了奖的情况，所以刘某打给他的钱有时是赔掉了买家的再给他的，而有些钱在汇给后还需要赔的他再把钱汇给刘某。他应该汇过两次钱给刘某，都是在安远县龙布镇信用社通过ATM机转账的方式汇给他的。第一次是2012年5月14日汇了12000，第二次是2012年5月16日汇了2000元。刘某汇入他账上的钱减去他汇入刘某账上的钱后还有68000元，这些是他的获利。
（二）证人证言
1、证人刘某的证言，证明他听别人说做六合彩代码比较赚钱，在2012年4月份，经别人介绍找了安远一个搞六合彩的叫廖某的老板，想帮这人代码，廖某同意了，于是他就做起了代码人，他也就这一个上线。每期开奖前，他会把买六合彩的人买的码和买的金额报给上线，开奖后，如果买六合彩的人中奖了，上线就会把中奖的钱给他，他就把钱给买六合彩的人，如果没有中奖，他就负责收这些钱，然后交给他的上家，上家就给他一点提成。钟某在他这买了240000元左右的六合彩，都是通过电话叫他买，一共给了他122000元钱左右。第58期（2012年5月20日）没有给钱，在这期买了30000块钱狗生肖和30000块钱的8尾，买了一个蛇生肖55000块钱（这55000块钱他的上线廖某不肯接，于是就把这55000块钱蛇生肖转给了另外一个六合彩的代码人韩某），买完这一期之后的第二天，他打电话问钟某拿买六合彩的钱，钟某说在派出所自首，他怕被抓，于是就躲起来了。杨某在他这买了500元左右的六合彩，这500元钱已支付了，但是他没有打给上线廖某。温某在他这里买了3000元左右的六合彩，这3000元钱也支付了，但他也没有打给上线。刘某2、刘某3两人一共在他这里买了100余元钱六合彩。他从买码人在他这里买码的钱中得到的回扣与他代码时自己吃掉没有打给上线的钱一共获利4000元左右，其中钟某买六合彩的回扣有2400元左右，他吃掉没有打给上线的钱有2400元。他通过银行帐户是打了82000元钱给廖某，分三次打的，第一次是2012年5月9日，打了25000元整到廖某的账户上，第二次是2012年5月11日，打了37000元整到廖某的账户上，第三次是2012年5月19日，打了20000元整到廖某的账户上。别人中了奖不够钱赔的时候廖某也会打钱给他，总共打了14000元到他的账户上，是分两次打的，第一次是2012年5月14日，打了12000元，第二次是2012年5月16日，打了2000元。除掉赔出去的钱，廖某总共获利68000元整。
（三）书证
1、辨认笔录，证明刘某辨认出4号照片中的人为其非法经营六合彩的上线廖某。
2、农村信用社客户交易记录，证明廖某的下线刘某通过该账户非法进行六合彩销售，与刘某的供述相符，可以相互印证。
3、农村信用社存款凭条照片和账号交易记录，证明廖某的农信社账户获得通过其下线被告人刘某代售六合彩非法利益，与廖某自己和刘某的供述相符，可以相互印证。
4、起诉意见书复印件，证明廖某的下线刘某因涉嫌非法经营罪被赣县公安局移送审查起诉。
5、协查函回执，证明公安机关已对涉案的廖某进行布控并开展相关的侦查措施。
6、抓获经过，证明赣县公安局于2012年8月2日在安远县九龙大厦旁将被告人廖某抓获归案。
7、前科劣迹证明，证明廖某在龙布派出所辖区内无违法犯罪记录。
8、常住人口信息，证明廖某已达到刑事责任年龄。
9、（2012）赣刑初字第91号刑事判决书，证明廖某的下线刘某为其销售"六合彩"。
上述证据业经庭审质证、认证能够相互印证，足以认定。

四、判案理由
江西省赣县人民法院经审理认为：本院认为，被告人廖某以营利为目的，利用香港"六合彩"的开奖结果接受投注，属于利用"六合彩"信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用"六合彩"信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。被告人廖某的非法所得已全部退清，可以酌定从轻处罚。

五、定案结论
江西省赣县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款，第二十五条第一款，第五十二条，第五十三条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（二）项的规定，作出如下判决：
一、被告人廖某犯赌博罪，判处有期徒刑二年，并处罚金80000元。
二、被告人廖某已退的非法所得68000元予以没收，上缴国库。
一审宣判后，被告人廖某不服，向江西省赣州市中级人民院提出上诉。二审法院审理查明的事实与原审判决认定的事实一致。二审法院认为，被告人廖某以营利为目的，利用香港"六合彩"的开奖结果接受投注，属于利用"六合彩"信息相互竞猜，以财物下注赌输赢的行为，不属于非法发售彩票的行为。这种利用"六合彩"信息竞猜对赌的行为侵犯了社会管理秩序而非市场经济秩序，构成赌博罪。被告人归案后能如实供述犯罪事实，可从轻处罚。被告人廖某的非法所得已全部退清，可以酌定从轻处罚。综合考虑上诉人廖某归案后的认罪态度、悔罪表现，原审判决以赌博罪判处廖某有期徒刑二年，量刑过重，应予纠正。赣州市中级人民法院于2013年3月11日作出终审判决：
一、维持江西省赣县人民法院（2012）赣刑初字第115号刑事判决第一项对上诉人廖某的定罪和附加刑部分及第二项，即被告人廖某犯赌博罪，并处罚金80000元；被告人廖某已退的非法所得68000元予以没收，上缴国库。
二、撤销江西省赣县人民法院（2012）赣刑初字第115号刑事判决对上诉人廖某的量刑部分，即判处被告人廖某有期徒刑二年。
三、上诉人（原审被告人）廖某犯赌博罪，判处有期徒刑一年，并处罚金80000元。

六、解说
在审理过程中，对廖某的行为定性存在以下两种观点：
第一种观点认为，根据2005年5月11日《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉》（以下简称"《赌博解释》"）第六条的规定，"未经国家批准擅自发行、销售彩票，构成犯罪的，依照刑法第二百二十五条第四项的规定，以非法经营罪定罪处罚"。因此，本案应当以非法经营罪定罪处罚，公诉机关指控的罪名成立。
第二种意见认为，被告人廖某只是以营利为目的，利用香港"六合彩"的开奖信息进行聚众赌博，其涉赌金额达到160000余元，其行为构成赌博罪，应以赌博罪追究其刑事责任，公诉机关指控的罪名不正确，应予以纠正。
我们同意第二种意见，认为仅仅是利用香港"六合彩"的开奖信息在庄家和参赌者之间进行竞猜，而庄家与香港的赛马会之间并无任何关联性，其非法所得也不用上缴香港赛马会而是由庄家截取的行为，不属于《赌博解释》中规定的非法发行、销售彩票的行为，不应以非法经营罪定罪处罚，该行为侵犯的是社会管理秩序，是一种赌博行为。
（一）"六合彩"行为不构成非法经营罪
1、彩票的概念和特征
在国外，彩票的历史可以追溯到古罗马时代。在中国，彩票始于秦朝。1987年、1994年，中国福利彩票、中国体育彩票相继在全国发行。目前，全球有一百多个国家发行彩票，彩票业也被认为是世界第六产业。彩票的类型主要有传统型、即开型、乐透型、数字型和透透型5种。乐透型彩票代表目前彩票的主流，中国福利彩票和体育彩票大多采用可由彩民自选号码的乐透型。
彩票悠久的历史，决定彩票的内涵和形式会随着时代的变迁而不断变化，目前，我国的彩票也已经有一定规模，大街小巷随处可见彩票销售网点。但是，我国还没有指定有关彩票的法律或者行政法规来界定彩票的概念，只有财政部、体育总局等部门制定的部门规章和规则中涉及到某种彩票的定义。财政部《彩票发行与销售管理暂行规定》是当前彩票管理的原则性文件。该暂行规定第二条规定："彩票是国家为支持社会公益事业而特许专门机构垄断发行，供人们自愿选择和购买，并按照事前公布的规则取得中奖权利的有价凭证。"民政部《中国福利彩票发行与销售管理暂行办法》第二条规定："本办法所称福利彩票是指：为筹集社会福利事业发展资金发行的，印有号码、图形或文字，供人们自愿购买并按照特定规则取得中奖权利的凭证。"体育总局《中国足球彩票发行与销售管理办法》第二条规定："足球彩票是以足球比赛为彩票游戏媒介，由购票者预测比赛结果，并以实际比赛结果为彩票兑奖依据的一种体育彩票。"《关于坚决打击赌博活动、大力整顿彩票市场秩序的通知》（财综[2002]82号文）之处，"彩票是在中华人民共和国境内发行，供人们自愿选择和购买，并按特定的游戏规则获得中奖权利的凭证。"根据《新华词典》的解释，彩票是奖券的通称。《汉语大辞典》对彩票的解释更加具体："彩票是印有编号的一种票券，它售给想靠碰运气而得彩金的人，以售得之款的一部分作为彩金，分头彩、二彩等各种等级，抽彩方法通常是以转动摇彩转筒以决定中彩的号码。"
综合上述分析结果和词典解释，可以把彩票定义为：彩票是经营者销售给投注者，以投注总额的一部分作为奖金，随机确定中奖号码，投注者据以获得中奖权利的凭证。其中"以投注总额的一部分作为奖金"是彩票区别于其他相似概念的基本特征，也是彩票规则的核心内容，该规则决定了彩票的本质属性不是发行者与投注者"对赌"，而是各有其行为性质，即彩票发行者行为的经营性和投注者行为的投机性（赌性）。发行者在发行销售过程中，最关心的是销售了多少彩票，彩票销售得越多，获利越多，至于谁中奖，多少人中奖，与其收益没有直接关系。
2、"六合彩"与彩票的区别
"六合彩"虽源于彩票，也利用了香港六合彩的投注号码和中奖号码的特码，但其规则系庄家自行设定，与香港六合彩和内地彩票有本质区别。"六合彩"的核心规则是：庄家接受投注者 ，投注者的赌注归庄家，庄家则按1比40的赔率支付给中奖的投注者。如果中奖的注数多或者全部中奖，庄家除了用收取的赌注支付奖金外，还要自己另外拿钱赔给投注者。如果中奖的注数少或者无人中奖，庄家收取的赌注扣除支付的奖金就会有剩余，也就是说，"六合彩"没有采用"以投注总额的一部分作为奖金"这一规则，奖金总额超过投注总额成为可能，这就决定了庄家与投注者一样，可能赢也可能输，且输赢发生在庄家和投注者之间，双方都在碰运气，庄家的行为本质上是与投注者"对赌"，并不存在"经营"的性质。另外，"六合彩"的返奖率和中奖概率也远远高于彩票，不仅不能抑制人的赌性，反而会使参与者特别是投注者的赌性充分发挥。可见，"六合彩"规则与彩票规则有本质区别，"六合彩"不是彩票。
正因为"六合彩"不是彩票，故利用"六合彩"竞猜的行为也就不属于非法经营彩票行为。
（二）"六合彩"行为符合赌博罪的犯罪构成要件
根据《现代汉语词典》的解释，赌博是指用斗牌、掷色字等形式，拿财物做注比输赢。《辞海》的解释是以偶然的事实决定输赢而博取财物。"六合彩"庄家利用香港六合彩的投注号码即01-49自行坐庄，直接或间接接受多个投注者投注，中奖号码以香港六合彩当日开出的特码为准，通常在香港六合彩中奖 号码公布后，由庄家根据每位投注者的投注额和中奖额进行结算，并支付差额。香港六合彩当日开出的特码是01-49中的其中一个号码，该号码由搅珠的方式决定，结果具有偶然性。"六合彩"庄家与投注者虽然一般以电话、传真等形式进行报码投注，中奖号码确定前一般投注款，但开奖结算后支付的是金钱，显然也是以财物作为赌注。"六合彩"庄家一般是一人或者数人合股。投注者通常是众多的个人，合股的情况很少，争比输赢也是在双方参与者之间；投注者每次投注可能中间，也可能不中奖；同样，庄家也有输或赢的可能，庄家和投注者的关系也是在相互对赌。由此可见，"六合彩"具有胜负结果的偶然性、以财物作为赌注和相互对赌三个特征，因而"六合彩"本质上是赌博，是赌博的一种具体形式。
第一，从犯罪的客观方面看，廖某并未真正发行和销售彩票，而是以庄家的名义与他人对赌。理由不再赘述。因此，该行为特征符合赌博的客观要件，而不符合《解释》有关"非法经营罪"要求"未经国家批准擅自发行、销售彩票"的客观要件。
第二，从犯罪的客体上看，廖某利用开奖结果接受投注的行为侵犯的是社会管理秩序而非市场经济秩序。非法经营罪所侵犯的客体是国家的市场秩序，而本案廖某的行为方式所侵犯的对象有限，仅仅对有限范围内社会管理秩序造成较大程度的侵扰，并在一定程度上侵犯了社会主义的社会风尚，影响生产、工作和生活，但对我国彩票市场秩序并未产生实质性的影响，不符合非法经营罪的客体要件。
第三，从犯罪的社会危害性上看，首先，"六合彩"使当地资金大量流失，摧毁农村经济基础，破坏社会生产力。许多彩民将原本准备投入再生产的资金或者加重的积蓄，更有甚者将自家留来买种苗费用或者孩子上学的学费都拿来用于"六合彩"赌博。一些"六合彩"泛滥严重的乡镇资金流失每年都在500万元以上。这无疑对当地经济造成致命的打击。其次，村民无心生产劳作，生活水平严重下降，破坏农村社会正常生活秩序。在"六合彩"的重灾区，几乎家家户户都在买"六合彩"，群众正常的生产、生活秩序被打乱，参赌人员的身心健康受到严重威胁。许多参赌人员沉迷于"六合彩"玄机图的研究，达到废寝忘食的地步，而无心耕作造成部分 大面积撂荒，生产荒废现象也日趋严重。第三，衍生其他犯罪，危害社会治安，造成社会不稳定。这种赌博活动不仅有其赌博本身带来的危害，同事还诱发刑事、治安案件不断发生，成为影响社会稳定的重大隐患。因此，"六合彩"犯罪的社会危害性不同于非法经营罪所侵犯的特定的许可证制度和市场准入制度。
综上所述，对廖某的行为应当以赌博罪定罪更符合罪责刑相适应的原则。
（刘君琦）