1、判决书字号
一审判决书：江西省龙南县人民法院（2013）龙刑初字第19号判决书。
二审判决书：江西省赣州市中级人民法院（2013）赣中刑二终字第75号判决书。

2、案由：职务侵占罪

3、控辩双方：
公诉机关龙南县人民检察院，助理检察员黄文云。
被告人徐某（上诉人），男，1983年4月9日出生于江西省龙南县，汉族，初中文化，经商，家住龙南县。因本案于2012年5月28日在云南省马关县被抓获后被羁押，同年5月31日被刑事拘留，6月12日被逮捕。
一、二审辩护人李万房，江西伯灵律师事务所律师。
被告人曾某上诉人），（曾用名"曾某1"。男，1970年6月17日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，务工，家住益阳市赫山区。因本案于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
被告人曾某2（上诉人），男，1956年9月28日出生于湖南省益阳市，汉族，小学文化，务工，家住益阳市赫山区。因本案于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
一、二审辩护人廖伯灵，江西伯灵律师事务所律师。
被告人王某，男，1978年10月13日出生于湖南省益阳市，汉族，中专文化，务工，家住益阳市赫山区。因本案于2012年5月5日被刑事拘留，同年6月12日被逮捕。
被告人练某，男，1965年8月6日出生于江西省南康市，汉族，初中文化，务工，家住南康市。因本案于2012年7月31日被取保候审，同年10月12日由本院决定被执行逮捕。
辩护人练某1，男，1972年8月29日生，汉族，住址同上，系被告人练某弟弟。
辩护人张某，男，1968年11月20日生，汉族，教师，家住南康市。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织：
一审法院：江西省龙南县人民法院
合议庭组成人员：审判长李智辉，审判员林福媛，人民陪审员黄小文。
二审法院：赣州市中级人民法院
合议庭组成人员：审判长曾小育，代理审判员黄丽月、肖福林

6、审结时间：
一审审结时间2013年2月27日
二审审结时间：2013年4月26日

1、一审控辩主张
龙南县人民检察院指控（一）2011年7月至2012年4月间，在龙南县夹湖钨矿选厂上班的被告人曾某、曾某2、王某、刘某（另案处理）与居住在矿区附近的被告人徐某商量好，由曾某、曾某2等人从矿区将钨砂偷出并扔出到矿区外指定位置，然后打电话或发信息通知徐某到矿区围墙外将毛粗矿取走，而徐某在矿区外面接应毛粗矿并进行收购。曾某、曾某2、王某、徐某参与盗窃钨砂分别为2700千克、1200多千克、960千克、2700千克。经鉴定，被盗钨砂价值分别为299008元、132892元、106314元、299008元。
（二）2011年5月至10月期间，被告人练某与被告人徐某商量从夹湖钨矿偷出钨砂变卖，由练某作业组的工人挑拣一定数量含量较高的毛粗矿，用袋子装好后藏在其作业组生产的毛矿当中，然后练某通过打电话或发信息的方式告诉徐某，徐某将练某挑拣的藏在毛矿中含量较高的毛粗矿取回家中。二被告人通过此形式共盗窃钨砂800多千克，价值88595元。
龙南县人民检察院指控认为，五被告人的行为均构成盗窃罪，且数额特别巨大，同时练某具有自首情节。公诉机关就指控提供了被告人曾某、曾某2、王某、练某的供述、被盗的龙南县夹湖钨矿负责人田某的报案陈述、证人陈某、刘某2、黄某、傅某、肖某的证言、辨认笔录及辨认照片、扣押物品清单、领条、中国邮政储蓄银行取款凭单及转账凭单、NOKIA手机一部、邮政储蓄银行卡二张、银行卡相应的活期明细、赣BXXXX9小客车经过赣定高速公路的情况统计表、龙南县夹湖钨矿出具的证明、选厂员工工资核记表、劳动合同、手机短信详单、手机通话清单、提取笔录、被盗毛粗矿的价格鉴定结论书、龙南县公安局出具的夹湖钨矿监控视频制作说明、情况汇总表、监控视频光盘、现场复验复查笔录及现场指认照片、被告人归案情况说明、户籍证明等证据。
被告人徐某辩解事前没有与其他被告人通谋，都是曾某打电话叫他去收购钨砂的；练某卖给他的钨砂由练送到他家收购。
辩护人李万房辩解被告人徐某的行为不构成盗窃罪，而属于职务侵占罪，公诉机关认定本案涉案的毛粗矿数量缺乏客观性，价格鉴定结论不科学。
被告人曾某辩解盗窃的数量没有这么多。
被告人曾某2辩解所盗钨砂没有这么多。
辩护人廖伯灵提出的辩护意见是，本案应定职务侵占罪，被告人曾某2是从犯、初犯。
被告人王某辩解所盗钨砂没有这么多。
被告人练某辩解钨砂每公斤价格只有70-80元，其主动向公安机关投案后如实供述了自己的罪行，积极退赃并得到了谅解，请求对其从轻处罚。
辩护人练某1、张某提出的辩护意见是，其行为只构成职务侵占罪，并具有自首、全部退赃的情节，建议对其宣告缓刑。

2、一审事实和证据
龙南县人民法院经公开审理查明：
（一）被告人曾某于2011年以前来龙南县夹湖钨矿上班，从事机械设备维修兼跳汰机床底钨砂的收取、放入工作；被告人曾某2于2012年2月5日来夹湖钨矿上班，主要从事碎石、跳汰机操作兼跳汰机床底钨砂的收取、放入工作；被告人王某于2012年3月7日来夹湖钨矿上班，主要从事机修工作，负责维修机械设备。
2011年曾某就在龙南县夹湖钨矿选厂上班，夹湖钨矿选厂倾倒矿石的地方与外界只有一层铁丝网相隔，被告人徐某之前曾到夹湖钨矿废砂堆捡拾钨砂，因此与曾某相识。2012年2月的一天，徐某与曾某商量好，由曾某将其经手的跳汰机上面的钨砂搞点出来卖给徐某，曾某邀约与其相邻岗位的曾某2，利用曾某2、曾某每天早晨经手到选厂仓库抬初精矿（钨砂）到跳汰机的时机，采取留一包钨砂不倒入跳汰机，由一人遮挡住监控摄像头，另一人将钨砂藏到过道旁的机器下，待下班后，将钨砂丢出铁皮围栏，然后由曾某发信息或打电话告诉徐某，让徐某到铁皮围栏外取走钨砂的方式，自2012年3月初至3月15日，二人共5次将约150公斤的钨砂丢到围墙外面由徐某取走，价值人民币16612元；2012年3月9日王某来到夹湖钨矿上班后，曾某邀约王某参与，自2012年3月15日起至4月23日止，四被告人采取相同手段共窃得夹湖钨矿的钨砂26包，重约780公斤，价值人民币86380元。
2012年4月27日、29日、30日，曾某、曾某2、徐某采取相同手段，共窃得夹湖钨矿的钨砂3包、重约90公斤，价值人民币9967元。
上述事实，有以下证据予以证实：
（1）曾某的供述，今年卖钨砂给徐老板是他跟徐老板商量好的，徐知道他们在钨砂跳台上班能接触到钨砂，于是叫他搞点跳台上面的钨砂卖给他；都是在早上上班前，采用遮挡或断电的方式使监控没有信号，然后把钨砂藏在跳台下面，藏好后使监控正常工作，到下午下班工人离开后，再采用遮挡或断电的方式使监控没有信号，把早上藏好的钨砂扔出围墙外，他再发信息叫徐老板上来取钨砂。从2012年3月份开始，他和曾某2以上述方式连续搞了五、六天之后就休息了几天，怕被别人发现。在3月9日他堂弟王某来到钨矿上班后，他就跟他讲过叫王一起偷钨砂卖钱，王某同意了。过了几天他们三人利用上班的时候用同样的方法偷钨砂卖给徐老板一直到4月底。4月底王某回家后，他和曾某2偷了三次钨砂卖给徐老板，这三次王某没有参与。
（2）曾某2的供述，称他在夹湖钨矿负责包装、搬运和看管成品钨砂。大约在2012年3月初，曾某约他偷钨砂出去卖，每次他和曾某把钨砂从仓库提出，由他去遮挡摄像头，曾某把钨砂藏在跳台下面，晚上把藏好的钨砂丢到墙外，由曾某联系好的人去取。他们二人偷了几次后王某也加入了进入来一起偷。由他或王某负责望风或遮摄像头，曾某负责先把钨砂藏起来，下午下班后再把钨砂从围墙里塞出去，曾某就会打电话或发信息告诉老板，让他来取钨砂。他们所偷的钨砂每包重量大约30公斤。
（3）王某的供述，称是他堂哥曾某叫他参与偷钨砂。从3月15日开始， 4月26日他就请假回了家，前后他总共参与偷钨砂约28次，其中3月份参与11次。由他、曾某及其老婆、曾某2四个人参与分赃。并与曾某、曾某2供述的偷钨砂方法、手段相印证。
（4）夹湖钨矿提供的监控视频录像制作的光盘及其情况汇总表证明，在2012年4月30日以前，位于夹湖钨矿选厂监控跳汰机附近的标号为8号摄像头的视频有22次被布遮挡的情况，每次都发生在当天的早上7时左右，每次时间持续1-5分钟，6号摄像头的视频有14次被断电无录像的情况，每次都发生在下午6时左右，每次时间持续约几分钟。
（5）曾某的手机短信清单及徐某的手机短信清单证实，曾某分别于2012年2月28日起至4月25日共有25天与徐某互发短信。徐某与曾某自2012年2月11日起至4月16日共25天有手机通话联系。
（6）夹湖钨矿出具的证明证实曾某、曾某2、王某在该矿就职时间、工种、职责。
（7）田某的报案陈述，证实他怀疑曾某等人盗窃了厂里的钨砂，遂安排厂长张生龙留意此事。4月30日早晨张生龙发现曾某、曾某2有不正常情况，他们就调取跳汰机附近的监控录像，发现了曾某等人多次利用工作之便盗窃厂里钨砂及盗窃方式。所盗钨砂每包重约30-40公斤。
（8）龙南县物价局价格认证中心出具的重新价格鉴定结论书证实被盗钨砂价格和总价值。
（9）现场方位示意图、现场复验复查笔录及现场指认照片证实被告人作案的地点。
（10）被告人的身份证明可以分别证实其各自的出生时间。
以上证据中，证实2012年3月27日以前的事实有曾某、曾某2、王某的供述互相印证证实，并有曾某、徐某的手机通讯记录佐证，足以认定。证实2012年3月27日以后被告人等人占有钨砂的事实有夹湖钨矿监控视频光盘及曾某、曾某2、王某的供述等证据，并有曾某、徐某的手机短信及通话记录佐证，足以认定。对于起诉书指控曾某涉嫌2012年以前的犯罪事实，仅有曾某的供述，无其他直接证据证实；对于该部分指控，本院不予采信。
（二）2009年4月，被告人练某与龙南县夹湖钨矿签订合同，承包夹湖钨矿矿道作业面。按照合同约定，作业组的工人由练某自主招聘，生产的矿产品由夹湖钨矿统一收购，利润按质双方分成。
2011年3、4月份，练某与被告人徐某商量好，由练某安排的工人从其作业面拉出的矿石中挑拣质量较好的毛粗矿，混藏于其工作组堆放毛矿石的地方，然后电话告诉徐某，再由徐某将这些毛粗矿取走。自2011年5月份始，练某伙同徐某将约800公斤的毛粗矿从夹湖钨矿转移到外面，之后一起运到南康市销赃。被占有的毛粗矿价值人民币88595元。
2012年7月30日，练某主动到龙南县公安局投案，如实供述了其全部犯罪事实，并退出赃款40000元，夹湖钨矿出具证明对其行为表示谅解。
上述事实有下列证据证明：
（1）练某的投案供述，称其自2009年4月至2012年1月份在龙南县夹湖钨矿承包矿道作业面。2011年3、4月的一天，他在徐某家与徐某商量好偷钨砂卖给徐某。由他叫承包组的工人捡好毛粗矿后放在他们组堆放毛矿的地方，然后他再打电话或发信息告诉徐某去取。徐某将毛粗矿拿回他家里，存放到一定数量后，他就会到徐某家过称，等积累到一定数量后，他就同徐某一起用车装到南康去卖。他和徐某共偷出约800公斤毛粗矿卖到南康去了。有一次用朋友杜某的账户收脏款。
（2）证人刘某2的证言证实，2011年6月到2011年9月他收过一个姓徐的人的钨砂，此人共卖过约1600公斤钨砂给他，所卖钨砂是毛矿，没有经过选厂加工，度数在50度-46度之间，都是用蛇皮袋装的。其中2011年6月5日练老板用其手机发信息提供账号；姓徐的于2011年9月17日用手机发信息提供帐号，他根据他们发的账号打账付款。
（3）证人黄某的证言证实，在2011年3月至2012年农历年前，他所在的南康市龙岭工业园西区金海矿业有限公司收购过7-8次一龙南人的钨砂，所收钨砂是粗矿，钨的度数是50度左右，锡的度数10度左右，都是用蛇皮袋装好的。
（4）证人傅某证言证实，在2011年约9月份，她所在的声华矿业有限公司收购过徐某的钨砂。
（5）证人肖某的证言证实，徐某于2011年7月至12月委托过他化验钨砂。
（6）辨认笔录，证人刘某2、黄某、傅某指称徐某卖过钨砂给他们，刘某2还辨认出练某曾同徐某一起来卖过钨砂给他，肖某辩认出徐某委托其化验过钨砂。
（7）银行卡历史明细证实练某使用过的银行卡收取卖钨砂给刘某2的货款。
（8）公安机关出具的归案情况说明证实，2012年7月30日练某主动向公安机关投案并如实供述了其罪行；
（9）扣押清单及领条证实练某退出赃款40000元并由夹湖钨矿领回，夹湖钨矿出具证明对其行为表示谅解。
（10）练某户籍证明证实其出生于1965年8月6日。

3、一审判案理由：
江西省龙南县人民法院经审理认为：
被告人徐某以非法占有为目的，利用被告人曾某、曾某2、王某等人经手管理、使用龙南县夹湖钨矿钨砂的职务便利，或者利用练某挑拣、初选该矿钨砂的职务便利，合伙共同占有龙南县夹湖钨矿的钨砂，其中徐某、曾某、曾某2所涉数额巨大，王某、练某所涉数额较大，五被告人的行为均构成职务侵占罪。对于公诉机关指控被告人行为的定性应予变更。徐某辩解其事前没有与其他被告人通谋的意见与查明的事实不符，本院不予采信。
在被告人曾某、徐某、曾某2、王某共同犯罪过程中，首先由曾某、徐某预谋作案，再由曾某邀约曾某2、王某参与，在实施过程中由曾某发信息或打电话给徐某去取钨砂，收到赃款后由曾某负责分赃，曾某、徐某属主犯；曾某2、王某起次要作用，属从犯，依法应当从轻或减轻处罚。徐某相对于曾某所起的作用更小。练某主动向司法机关投案，如实供述其罪行，属自首，依法也可从轻处罚；练某在归案后还能积极退赃并取得对方谅解，依法也可酌情从轻处罚。

4、一审定案结论
江西省龙南县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款之规定，作出如下判决：
（1）徐某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八年，并处没收财产人民币一万五千元（限于判决生效后三日内缴清）。
（2）曾某犯职务侵占罪，判处有期徒刑六年六个月。
（3）曾某2犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年二个月。
（4）王某犯职务侵占罪，判处有期徒刑二年十一个月。
（5）练某犯职务侵占罪，判处有期徒刑八个月。