（一）首部

1、判决书字号：四川省大竹县人民法院（2012）大竹刑初字第245号判决书
一审 四川省大竹县人民法院（2012）大竹刑初字第245号（2012年11月17日）
二审 四川省达州市中级人民法院（2013）达中刑终字第20号（2012年12月28日）

2、案由：信用卡诈骗

3、诉讼双方
公诉机关: 大竹县人民检察院
被告：王某，男，1972年8月5日出生于四川省大竹县，汉族，初中文化，农民，住大竹县。2012年8月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被大竹县公安局刑事拘留，同年9月11日由大竹县公安局决定对其监视居住。2012年11月5日本院决定对其监视居住。
被告：被告人彭某，女，1972年8月28日出生于安徽省蚌埠市，汉族，不识字，无业，住安徽省蚌埠市淮上区。2012年8月23日因涉嫌犯信用卡诈骗罪被大竹县公安局刑事拘留，同年9月11日由大竹县公安局决定对其监视居住。2012年11月5日本院决定对其监视居住。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织。
审判机关：四川省大竹县人民法院。
合议庭组成人员：第一审法院合议庭成员：审判长：代文勇；人民陪审员：蒋蕙遥；人民陪审员：李朝继。
第二审法院合议庭成员：审判长：许涛；审判员：易国美； 审判员：陈劲松

6、审结时间：
一审：2012年11月17日。
二审：2012年12月28日

（二）诉辩主张
1、公诉称：大竹县人民检察院以达竹检刑诉[2012]203号起诉书指控被告人王某、彭某犯信用卡诈骗罪。
2、被告诉称：被告人王某、彭某于2012年8月23日主动到大竹县公安局竹阳东南区派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实。

（三）事实和证据
经审理查明：2012年7月30日，被告人彭某在大竹县竹阳镇东门瓜子厂公交站台附近捡到被害人李某某遗失的一张身份证和一张农业银行卡，在装有银行卡的袋子内有一张写有银行卡密码的纸条。当日下午，被告人彭某到竹阳镇煌歌广场找到被告人王某，让被告人王某查看捡到的银行卡里是否有钱。随后，被告人王某到煌歌广场对面的农业银行网点ATM机上查询，发现该卡内有5万元存款，随即取走卡上的6000元钱并将该情况告知了被告人彭某。随后，二被告人一同来到大竹县竹阳镇金利多广场附近一农业银行ATM取款机处，取走该卡上的14000元存款。
以上事实有下列证据证明：
被害人李某某的陈述，证人李天鹤的证言，农业银行取款机拍摄的被告人王某、彭某取款照片，农业银行取款机监控视频资料，被害人李某某遗失的农业银行卡交易记录，指认笔录，扣押物品、文件清单，发还物品、文件清单，被告人王某、彭某退赃的回执单，大竹县公安局竹阳东南区派出所情况说明，谅解书，被告人王某、彭某的人口信息等证据证实。

（四）判案理由
法院生效裁判认为，被告人王某、彭某以非法占用为目的，冒用他人信用卡进行诈骗活动，数额较大，依据中华人民共和国刑法第一百九十六条第一款第三项之规定，其行为构成信用卡诈骗罪。

（五）定案结论
四川省大竹县人民法院于2012年11月17日作出（2012）大竹刑初字第245号刑事判决：一、被告人王某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元；二、被告人彭某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金20000元。宣判后，被告人王某向四川省达州市中级人民法院提出上诉。四川省达州市中级人民法院于2012年12月28日作出（2013）达中刑终字第20号裁定，驳回上诉，维持原判。

（六）解说
该案例涉及拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性的问题。诈骗罪的基本构造是行为人实施“虚构事实、隐瞒真相”的欺骗行为，使受骗者陷入认识错误并进而处分财产，作为诈骗罪的特别类型，信用卡诈骗罪的欺骗行为被法律明文限定为使用伪造或虚假的身份证明骗领的信用卡、使用作废的信用卡、冒用他人信用卡和恶意透支。信用卡诈骗中的“冒用”，应该由“冒充他人身份”和“使用信用卡”两个先后衔接的过程组成。冒用中的“冒”，是指行为人冒充合法持卡人的身份，在司法实践中，通常表现为未经合法持卡人的同意，行为人以持卡、签名等明示和默示的方法向他人表明自己是合法持卡人。信用卡必须由持卡人本人使用是信用卡的一项基本制度，《银行卡业务管理办法》第二十八条第三款规定：“银行卡及其帐户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借。”在生活实践中，行为人拿他人信用卡消费时，营业员在不知道真相的前提下通常会认为持有人即为该卡的合法所有者。所以，行为人以非法占有他人财物为目的，在使用之前持有他人信用卡、冒充自己是真正的持卡人，这种默示的行为本身就是就是对合法持卡人身份的“冒用”。其次，意欲通过信用卡诈骗行为获取非法利益，行为人一般还需主动实施伪造身份证明、仿冒签名、输入密码等行为来向他人证明“自己”的身份，以明示的方法向他人表明自己是“合法”的持卡人，辅以顺利地完成信用卡诈骗行为。冒用中的“用”，是指行为人利用他人信用卡非法获取财物的过程。根据刑法理论研究的需要，将行为人以非法占有为目的使用他人信用卡的方式分为两种：一种是行为人在营业员的协助下使用他人的信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在特约商户里消费或银行营业柜台前取款和转帐；另一种情况则是行为人在机器上自助地使用他人信用卡，通常表现为行为人持他人信用卡在ATM机上取款和转帐、行为人在网上银行对他人的信用卡帐户进行转帐。在前一种情况中，行为人欺骗营业员，冒充自己是合法持卡人并使用该卡，将之定性为信用卡诈骗是没有疑义的。但是，行为人向机器输入某种指令、通过ATM机和网上银行进行取款和转帐来达到其非法占有他人财物的目的，由于在此过程之中没有“人”被骗，理论界对这种情况的定性存在着很大的争议。张明楷教授认为：“冒用他人信用卡，只能是对自然人使用，因此，在自动取款机上‘冒用’，或者在电话银行‘冒用’的，不属于冒用他人信用卡，因而不成立信用卡诈骗罪，只成立盗窃罪或者其他相关犯罪。”（1）有论者进一步指出：“机器不能成为诈骗罪的对象，冒用他人信用卡在自动提款机上获取金钱的行为只能认定为盗窃罪，而不能构成信用卡诈骗罪。”（2）更有实务部门的法官以判决的案件撰文认为在ATM机上使用拾得信用卡提取数额较大的现金应该构成盗窃罪。（3）针对机器无意识、机器不能被诈骗的观点，我国许多学者和司法人员提出了质疑，有论者指出：“拾得信用卡和密码后在自动柜员机上取款的行为属于冒用他人信用卡的行为，应当构成信用卡诈骗罪。在这种行为中，并不是没有被骗者，被骗者是客观存在的，那就是银行。”（4）“在银行或特约商户取款消费与在ATM上取款，性质上并无不同。ATM机虽然不具有人的灵性，但是，其能为客户服务，是建立在人为设置的程序基础上的。按照信用卡的有关规定，只有持卡人本人才能使用此信用卡，ATM机为客户服务亦需验证身份后进行，对于ATM机,客户的密码即等于客户的身份，客户输入密码进入程序其实就是验证身份的过程。使用他人密码支取款项，与冒充他人身份占有财物无异，亦应定信用卡诈骗罪。”（5）我赞同将冒用他人信用卡在ATM机上取款的行为认定为信用卡诈骗罪，刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人信用卡”，只需行为人对所持之卡有一个概括的认识——信用卡系他人所有即可，而无须对卡的真伪有明晰的认识。明知是他人的信用卡而予以使用，行为人在主观上具有冒用他人信用卡的意思，客观上实施了冒用的行为，根据主客观相统一，其行为完全符合刑法第196条第1款的第3项所规定的“冒用他人信用卡”，对被冒用之信用卡做伪卡、骗领的卡和废卡的解释并不违背罪刑法定的原则。
（张国富）