(一)首部
1、裁判书字号:
一审判决书:陕西省铜川市王益区人民法院(2013)铜王刑初字第00024号刑事判决书。
二审判决书:陕西省铜川市中级人民法院(2013)铜中刑二终字第00011号刑事判决书。
3、诉讼双方
公诉机关:陕西省铜川市王益区人民检察院,检察员杜宏伟、贾芳。
被告人(上诉人):李某,女。
辩护人:邓辉邈,陕西大图律师事务所律师。
辩护人:王世锋,陕西秦人律师事务所律师。
被告人(上诉人):赖某,女。
辩护人杨宗安,陕西大图律师事务所律师
被告人(上诉人):席某,男。
辩护人:徐明东,陕西大图律师事务所律师
5、审判机关和审判组织
一审法院:陕西省铜川市王益区人民法院。
合议庭组成人员:审判长:蔡淑芳;审判员:周庆臣;人民陪审员:李艳。
二审法院:陕西省铜川市中级人民法院
合议庭组成人员:审判长:孙蒲叶;审判员:郭玉荣、高化民。
6、审结时间
一审审结时间:2013年6月27日
二审审结时间:2014年4月8日
(二)一审情况
1.一审诉辩主张
陕西省铜川市王益区人民检察院指控,被告人李某和被告人赖某、席某分别作为国人电子公司的经理和业务员,利用国家机关授权国人电子公司经销家电下乡产品、代理审核、申报、执行国家家电下乡政策,以及受委托管理国有财产的便利,以非法占有为目的,采取虚假申报的手段,其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百八十二条二款、第三百八十三条(二)项、第二十五条之规定,建议以贪污罪追究刑事责任。
三被告人对公诉机关指控的犯罪事实不持异议,请求对其从轻处罚。
三被告人的辩护人认为,公诉机关指控三被告人涉嫌犯贪污罪的罪名不能成立。
2.一审判决认定的事实和证据
陕西省铜川市王益区人民法院经公开审理查明:2009年至2011年12月,根据国家和陕西省政策,家电下乡补贴实行直补,即由销售网点代理进行审核并直接垫付补贴资金,再由销售网点向财政部门申报。2009年9月铜川市王益区财政局、王益区商务局与被告人李某所经营的国人电子公司签订了《陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》,授权其办理农户购买补贴类家电信息录入、代理审核并现场垫付补贴资金等工作。在此期间,被告人李某指使公司员工私自截留和抽取家电下乡产品标识卡,并交于公司财务人员被告人赖某。2011年下半年,被告人李某指使被告人赖某、席某想办法找些农户资料,尽快将家电下乡标识卡申报。随后,李某、席某分别收集和收购了约200份农户资料,由赖某录入相关信息,填写有关报表,共向铜川市王益区财政部门虚假申报销售家电下乡电脑121台,先后骗取国家家电下乡补贴款共计52224.12元。案发后,被告人李某家属向检察机关退交了全部赃款。
上述事实,有以下证据证明:
1、国人电子公司企业法人营业执照、章程及修正案、会议决议、证明材料证明,国人电子公司系有限责任公司,股东为韩某、李某,韩某任法定代表人。李某2003年至案发前任该公司经理,席某2006年至案发前任该公司店长,赖某2011年8月至案发前任该公司财务人员。
2、陕财办建【2009】94号转发财政部等十一个部委关于印发《家电下乡操作细则》的通知及财建【2009】155号文件《关于印发《家电下乡操作细则》的通知等文件证明,国家家电下乡政策从2008年12月1日起在全国分批实施,其中陕西省从2008年12月1日开始执行至2012年11月底。国家规定,每户农民限购2台 (我省限购1台)家电下乡产品包括彩电、冰箱(含冰柜)、手机、洗衣机、电脑、空调、热水器(含储水式热水器、燃气热水器、太阳能热水器)、微波炉、电磁炉的,可以申报补贴,符合条件的,国家给予产品销售价格13%的补贴资金。补贴资金由中央财政和省级财政共同负担,其中中央财政负担80%,省级财政负担20%。家电下乡产品通过公开招标方式确定,所生产的家电下乡产品逐一加制统一的产品标识卡及号码,保证产品与标识卡一一对应,并及时将生产、发货信息录入家电下乡信息管理系统,确保各项数据真实、准确。家电下乡产品销售企业通过邀请招标方式确定,省级商务主管部门和财政部门根据本地区实际情况推荐销售企业,销售企业中标后,应当与财政部、商务部签订协议,明确权利和义务,并缴纳一定数量的保证金。中标销售企业所属销售网点,应当向所在地县级商务主管部门备案后,方可销售家电下乡产品。销售网点备案的基本条件:(1)必须是中标销售企业的直营、加盟或授权的网点;(2)必须具备开具税务发票的条件并照章纳税;(3)必须具备销售信息审核录入家电下乡信息管理系统条件;(4)销售规模及服务水平居所在地区的前列,具备送货、安装调试、维修保养等服务能力。关于补贴款的申领程序,一开始规定的申报程序是由农民自己购买家电下乡产品后,持有关材料到户口所在地乡镇财政所申报,财政所在家电下乡信息管理系统中予以审核,对符合条件的报县财政局进行复审后,由中央专项资金特设专户将补贴资金直接支付到购买人的储蓄账户。经过一段时间的运行后,为了简化补贴兑付程序,扩大产品销售,财政部等部委决定进行审核兑付程序简化改革,即从2009年5月1日起,在陕西、内蒙古等16个省(区)率先进行改革试点,即由销售网点代理审核并录入补贴相关信息,乡财政所确认并兑付补贴资金的办法,销售网点必须留存产品标识卡、购买人户口簿、购买人身份证、购买产品发票、储蓄存折等复印件,并在农民购买家电下乡产品之日起3个工作日内,将上述资料提交指定的乡镇财政所办理补贴兑付手续,财政所在7个工作日内确认完毕,并将补贴资金拨付到农民的储蓄账户,相关复印件留存备案。对于实行"一卡通"、"一折通"方式兑付补贴资金有困难的,在确保资金安全的情况下,可实行销售网点代理审核并垫付补贴资金的办法,销售网点再与乡镇财政所进行补贴资金清算。我省财政厅、商务厅根据上述文件精神,决定从2009年9月1日起在全省范围内推行"补贴资金由销售网点现场审核并垫资兑付,财政部门与销售网点定期结算"的兑付程序,开展网店代垫补贴工作。
3、销售网点授权书证明,国人电子公司2009年6月7日中标全国家电下乡联想计算机产品铜川地区的销售网点。
4、《陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》证明,2009年9月23日铜川市王益区财政局、商务局(甲方)与铜川市国人电子公司(乙方)签订协议。约定:一、适用范围:甲方授权乙方经销家电下乡中标产品,录入相关销售信息,代理审核并现场垫付补贴资金,定期向甲方指定的工作部门提交代理审核材料并进行代垫补贴资金结算。二、甲方义务:乙方提交补贴代理审核资料后,甲方指定的工作部门须在3个工作日内予以审核确认。审核无误的,应在《家电下乡财政补贴资金汇总表》上确认签字盖章留存后,按照《家电下乡财政补贴资金汇总表》的金额,将乙方垫付的补贴资金拨付至乙方账户。甲方权利:甲方或甲方指定的工作部门对乙方补贴代理审核资料进行审查,发现不符合补贴政策的,有权拒绝支付乙方垫付的补贴资金。乙方义务:第3条,代理审核购买人的购买行为是否符合补贴条件。对不符合补贴条件的购买人要先行告知;对符合补贴条件的购买人按照发票金额的13%(发票金额不高于政府规定中标商品最高零售限价)现场足额向购买人垫付补贴资金。违约责任:第3条,由于乙方过错造成代理审核资料或补贴行为不符合家电下乡补贴政策规定,并由此造成损失的由乙方承担。第4条,乙方存在非法经营、骗取或套取补贴资金等行为的,甲方有权解除本协议,要求乙方返还非法所得,并追究相应法律责任。第八条:协议有效期限2009年12月31日。
5、铜川市王益区家电下乡领导小组办公室关于陕西省家电下乡销售店代理审核并垫付补贴资金协议书的说明证明, 2009年9月23日王益区财政局与铜川市国人电子公司签订的协议,原有效期截止到2009年12月31日,其后该局与王益区财政局取消了一部分不符合条件的销售网点,对符合条件的国人电子公司等销售网点继续执行《陕西省家电下乡销售网店代理审核并垫付补贴资金协议书》,实际执行至2011年12月1日,因政策未加调整,故未再续订协议,仍按原协议执行。
6、证人韩某(李某的丈夫)证言证明,国人电子公司成立于1999年,股东是他和妻子李某,他任法定代表人,他妻子主要负责公司内部管理。从国家家电下乡第一批开始,他们公司一直有家电下乡业务。李某负责协调,督促席某办理家电下乡申报补贴。《陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》上的签字是他本人签的。签协议时说的是截止到2009年12月31日,这份协议到期后他们跟财政局和商务局没有签订过协议,但是因为后来政策没有变化,这个协议就往后一直顺延着,他们公司一直执行《协议书》到2011年12月初才结束。
7、证人段某(国人电子公司销售员)证言证实,2010年至2012年三四月份,她任国人电子公司库管员期间,按照店长安排有将家电下乡补贴电脑箱中的补贴卡拿出过的情况。一般拿卡都是等货入库之后,只要有家电下乡电脑,她用刀片将箱底割开,取出家电下乡补贴卡,交给专门管家电下乡补贴的赖某。
8、证人王某(广阳镇海尔专卖店老板)证言证明,国人电子公司的席某从他那里拿过大约100多份农户资料的复印件。因为2011年5月份,他们公司的台账出了问题,财政部门把他们直补申报的资格停止了,他们想着后面会恢复,所以卖电器也一直收着农户的资料,但财政部门至今没有给他们恢复,所以他们这里保存着大量农户信息资料的复印件。
9、证人井某、路某、郭某、井某2、牛某、徐某等 79名铜川市印台区广阳镇村民证言均证明,2011年他们用身份证和户口本在王某(广阳镇海尔专卖店)处买过洗衣机、电视、冰箱等家电下乡产品,提供了户口簿和身份证,留下了复印件,但没有买过电脑。
10、证人路某2、王某、郑某、薛某、郭某等5名铜川市印台区广阳镇村民证言均证明,2011年他们均没有买过电脑,也没有将身份证和户口本借给过他人用于购买电脑。2012年他们在广阳镇买过家电下乡的电器,提供了户口簿身份证。
11、证人徐某、李某、郑某2等43名铜川市宜君县村民证言均证明,2011年他们没有购买过电脑,没有将身份证和户口本借给他人,但村上、队上、乡政府有时会收身份证和户口本。
12、铜川市王益区王益乡财政所出具陕西省家电下乡补贴资金汇总表及信息表、铜川市王益区王益乡人民政府出具农村信用合作社进账单及转账支票存根及国人电子公司工行帐户交易明细证明,2011年9月至2011年12月国人电子公司家电下乡补贴共计535704.52元,其中包括国人电子公司虚报的以井某等人名义虚报的121台家电下乡电脑补贴共计52224.12元。
13、陕西省家电下乡补贴资金申领表及相关资料证明,国人电子公司申报补贴资金的资料中有虚报的井某等121人的家电下乡补贴申领表及相关身份证和户口本复印件。
14、扣押物品文件清单及结算票据载明,侦查机关扣押韩某交来涉案款55513.64元。
15、被告人李某供述,国人电子公司成立于1999年,股东是她和丈夫,她主要负责店面经营。家电下乡产品由他们公司垫付的时间按规定是到2011年底,由于密钥坏过一段时间,公司的席某同王益乡财政所沟通,垫付工作执行到2012年3月份。期间他们公司共套取家电下乡补贴款总共下来可能有300张左右,报出来的数额有十几万。农户资料中有100多份是2012年初席某从农村找的,是通过送促销商品换来的,应该是在2012年最后一批报直补时用的。她找的那部分农户资料是她30元一份购买的,有人到他们店面来,她看他们像是村里的,就随便问了问,有三个人,他们一人给她拿了有二三十份。多申报或是重复申报的家电下乡标识卡,是从陕西金盾公司提货,把家电下乡的电脑和随带的标识卡分开,把电脑低价卖掉,然后利用农户资料和标识卡填报家电下乡。2011年后半年,她给席某、赖某说过利用虚假农户资料申报家电下乡产品补贴的事情,她说家电下乡上报快到期了,想办法找些农户资料,把家电下乡卡报了。这部分家电下乡卡一部分是直补过的,一部分是积压的库存,但是只报了积压库存中的一百多张。
16、被告人赖某供述,2011年8月份她到国人电子公司工作,主要是做文员,负责家电下乡申报工作。到公司接手时,有移交的二三百份农户身份证、户口本复印件,还有三百多张家电下乡产品专用标识卡,席某给她说农户资料是报下乡补贴用的。到了2011年快年底时,李某对她和席某说,这项政策快停止了,他们还有一部分标识卡没用出去,让大家想想办法多找些农户资料来赶快申报,并且将库存的七八十台电脑的标识卡全部取出交给其进行申报。11月前后李某给她找来了100多份农户的资料复印件,主要是宜君县哭泉乡的部分比较集中,好像用了70多份。席某2011年8、9月份开始拿回来农户资料的,到年底一共拿回来过两三次,给她找来120多份农户资料复印件,大多数是广阳地区的,有80多份可以用。她就用这些资料向财政所申报了补贴,这些补贴都兑现了。他们公司有要求,除了不能开箱验货的个别品种外,其余的家电下乡产品在进货回来验货时都要把标识卡取出统一保管。家电下乡的电脑,对不符合购买家电下乡产品的客户购买是不能享受这项优惠政策的。购买电脑的客户有相当部分并非农村户口,这部分标识卡就节省出来了。
17、被告人席某供述,2011年12月份中旬一天,在李某经理办公室,李某给她和赖某说,库存积压了380台家电下乡电脑,下乡卡快过期了,让她俩找些农业户口,先申请补贴,搞个促销把这些产品消化掉(指卖了)。大概12月底,她从印台区广阳镇卖电器的王某处拿回了120多份户口薄及身份证的复印件交给了赖某进行填报。过了三四天,赖某给她说只有83份能用。这83份补贴在2012年6、7月份听李某说才到账。2011年初到2012年2月份,按王益区商务局和王益区财政局的规定,家电下乡补贴先由他们公司垫付给客户,公司再持客户资料户口薄、身份证复印件、发票复印件、惠农卡卡号、下乡补贴卡报到王益区商务局审报,审核后,次月到王益乡财政所领取补贴的钱。
18、铜川市王益区人民检察院侦破经过及归案情况载明,检察机关在对上诉人李某、席某、赖某进行询问时,三人均先后交待了犯罪事实。
3.一审判案理由
陕西省铜川市王益区人民法院认为,被告人李某作为国人电子公司的股东、经理,利用国家机关授权国人电子公司经销家电下乡产品、代理审核、申报、执行国家家电下乡政策,以及受委托管理国有财产的便利,伙同被告人赖某、席某,以非法占有为目的,采取虚假申报的手段,骗取国家专项资金家电下乡补贴款共计52224.12元,三被告人的行为均已构成贪污罪。在共同犯罪中,被告人李某提起犯意,积极实施犯罪,在犯罪中起主要作用,系主犯,依法应按照其所参与的全部犯罪处罚;被告人赖某、席某按照被告人李某的授意实施犯罪,在犯罪中起次要作用,系从犯,依法应减轻处罚。三被告人均是在侦查机关对各自进行一般性排查询问时,即主动交代了罪行,根据《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第一条之规定,应认定为自首,故均可依法减轻处罚。根据被告人赖某、席某的犯罪事实、情节及认罪、悔罪表现,对二人宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响,故均可宣告缓刑。
4.一审定案结论
陕西省铜川市王益区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第二款、第三百八十三条第一款第二项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二款、第三款之规定,作出如下判决:被告人李某犯贪污罪,判处有期徒刑三年 ;被告人赖某犯贪污罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;被告人席某犯贪污罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;本案赃款52224.12元予以追缴,由公诉机关上缴国库。
(三)二审诉辩主张
李某上诉理由:其不具有非法占有公共财物的主观故意,也不符合贪污罪的犯罪主体,即使犯罪也应认定为诈骗罪,原判定性错误;案发后已全部退交了所得款项,请求判处缓刑。第一辩护人认为,上诉人李某不具备贪污罪的主、客观构成要件,执行家电下乡政策的主体是国人电子公司而非李某,李某等人的行为是职务行为,依法应追究国人电子公司的违约责任,改判上诉人无罪。第二辩护人认为,原审判决认定李某的罪名错误,应构成诈骗罪,且量刑畸重,请求二审法院对李某依法适用缓刑。
赖某上诉理由:其只是国人电子公司的普通员工,按照职责和领导指派工作,没有占有非法所得,不构成犯罪,即使构成犯罪,亦系初犯、偶犯,社会危害性较小,依法应减轻或免除处罚。其辩护人提出,上诉人赖某没有贪污的故意,不构成贪污罪,也不构成其他犯罪。
席某上诉理由:其不构成贪污罪,原审判决对其量刑过重,请求免予刑事处罚。其辩护人提出,本案现有证据证明上诉人不构成贪污罪。
(四)二审事实和证据
陕西省铜川市中级人民法院经二审审理,对一审法院判决认定的事实和证据予以确认。
(五)二审判案理由
陕西省铜川市中级人民法院认为,上诉人李某利用其经营的铜川市国人电子有限责任公司被授权经销家电下乡中标产品的便利条件,以非法占有为目的,指使上诉人赖某、席某弄虚作假,隐瞒真相,虚报冒领国家补贴资金,数额巨大,其行为均已构成诈骗罪。原判定性不当,应予纠正。在共同犯罪中,李某起主要作用,系主犯,依法应按照其所参与的全部犯罪处罚;上诉人赖某、席某起次要作用,系从犯,依法应减轻处罚。李某、赖某、席某尚未被确定为犯罪嫌疑人,在侦查机关进行一般性排查询问时,均能主动交代罪行,应认定为自首,故依法可从轻或减轻处罚。根据被告人赖某、席某的犯罪情节和悔罪表现,均符合适用缓刑的条件,且宣告缓刑对各自所居住社区没有重大不良影响,故均可依法宣告缓刑。
(六)二审定案结论
铜川市中级人民法院依据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条(二)项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一款、第六十四条、第七十二条第一款、第七十三条第二、三款及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定,判决:上诉人李某犯诈骗罪,判处有期徒刑三年,缓刑三年 ;上诉人赖某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;上诉人席某犯诈骗罪,判处有期徒刑一年,缓刑一年;本案赃款52224.12元予以追缴(由公诉机关上缴国库)。
(七)解说
本案被告人的行为到底是构成诈骗罪还是构成贪污罪,关键在于准确认定三被告人的身份,即三被告人是否具备构成贪污罪的主体身份要件。
首先,三被告人不属于国家工作人员。三被告人作为个体经营的国人电子公司中的负责人或职员,很显然不是《刑法》第九十三条第一款所规定的国家工作人员。那么,他们是不是《刑法》第九十三条第二款所规定的其他依照法律从事公务的人员呢?我们认为,也不是。根据全国人民代表大会常务委员会《 关于<中华人民共和国刑法>第九十三条第二款的解释》规定的精神,"其他依照法律从事公务的人员"应当具有三个特征:(1)在特定条件下行使国家管理职能。如在人民代表大会闭会期间持代表证就地进行视察,并向本级或者下级有关国家机关负责人提出建议、批评和意见的农民人大代表;法院执行职务的人民陪审员;协助人民政府或者它的派出机构做好与居民利益有关的公共卫生、计划生育、优抚救济、青少年教育等项工作的城市居民委员会成员,等等。(2)行使国家管理职能要有法律依据,即依照法律规定从事公务。如村民委员会协助乡镇人民政府从事行政管理工作,是村民委员会组织法规定的。(3)既不属于国有单位工作人员,也不是受国有单位委派从事公务的人员,只是在依照法律规定行使国家管理职权过程中实施与其职责有关的犯罪行为时,才适用《刑法》关于国家工作人员的规定。在现阶段,随着我国政治、经济体制的改革不断发展变化,我国"其他依照法律从事公务的人员"的范围主要有下列四种:(l)依法履行职责的各级人民代表大会代表;(2)依法履行职责的各级人民政协委员;(3)依法履行审判职责的人民陪审员;(4)协助乡镇人民政府、街道办事处从事行政管理工作的村民委员会、村党支部、居民委员会、居民委员会党支部等农村和城市基层组织人员。所以说,三被告人也不属于其他依照法律从事公务的人员。
其次,三被告人不属于"受国家机关委托管理、经营国有财产的人员"。2003年《全国法院审理经济犯罪案件工作座谈会纪要》(以下简称《纪要》)规定:"刑法第三百八十二条第二款规定的受委托管理、经营国有财产是指因承包、租赁、临时聘用等管理、经营国有财产"。也就是说,国有单位就国有财产的管理、经营与受委托人达成协议,受委托人基于委托而取得一定的职务行为,即一定时期内对国有财产进行管理、经营,但这种管理经营主要是围绕国有财产的保值、增值而进行的动态的经济行为。且在司法实践中,受国家机关委托管理、经营国有财产的人员,主要是指承包、经营国有企业、国有公司,租赁国有公司以及临时聘用管理经营国有财产的人员。从本案中铜川市王益区财政局、商务局(甲方)与国人电子公司(乙方)签订的《陕西省家电下乡销售网点代理审核并垫付补贴资金协议书》来看,双方以协议的形式约定了各自的权利义务,甲方授权乙方经销家电下乡中标产品、录入销售信息、代理审核并垫付补贴资金,随后由甲方对乙方提交的资料进行审核,如发现不符合补贴政策的有权拒绝支付乙方垫付的补贴资金,由此造成的损失由乙方承担,而且规定乙方存在非法经营、骗取或套取补贴资金等行为的,甲方有权解除协议和要求返还非法所得。因此,国人电子公司所进行的审核仅仅是按照要求进行形式要件上的审核,更多的是起到了在经销中标产品过程中负责收集、汇总客户资料的作用,其垫付的补贴资金最终能否由财政部门审核通过和全部支付,决定权完全在财政部门,这也正说明了国人电子公司并非受委托管理国有财产的单位,三被告人也不是受委托管理国有财产的人员。
综上,本案三被告人既不属于国家工作人员,也不属于受委国家机关委托管理国有财产的人员,不具备构成贪污罪的主体身份要件,不构成贪污罪。被告人李某利用其经营的公司被授权经销家电下乡产品的便利条件,为套取国家补贴,指使被告人赖某、席某,采取弄虚作假、隐瞒真相的手段,骗取国家资金,数额巨大,其行为符合诈骗罪的构成要件,应以诈骗罪定罪处罚。
(董锐莹、刘建立)
【裁判要旨】个体经营企业负责人利用其经营公司被授权经销家电下乡中标产品的便利条件,以非法占有为目的,弄虚作假、隐瞒真相,虚报冒领国家补贴资金,数额巨大的,由于其既不属于国家工作人员,也不属于"受国家机关委托管理、经营国有财产的人员"不具备构成贪污罪的主体身份要件,应以诈骗罪定罪处罚。