一、首部

(一)裁判书字号
一审判决书：江苏省无锡市滨湖区人民法院（2013）锡滨刑初字第0092号
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑终字第126号

(二)案由：传播淫秽物品牟利

(三)诉讼双方
原公诉机关无锡市滨湖区人民检察院。
上诉人（原审被告人）范某，男，1988年6月18日出生于江苏省灌云县，汉族，初中文化，农民，户籍在灌云县。2012年12月11日被抓获，因涉嫌犯传播秽淫物品罪于同月13日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕。
辩护人杨月明，江苏通达声远律师事务所律师。
原审被告人樊某，男，1988年10月20日出生于山西省太原市，汉族，初中文化，捕前系南京市江宁区朗香楼盘售楼处销售员，户籍在太原市尖草坪区。2012年12月12日被抓获，因涉嫌犯传播秽淫物品罪于同月13日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕，同年12月11日被取保候审。
原审被告人张某1，男，1987年6月25日出生于安徽省泗县，汉族，大学文化，捕前系北京市京东商城公司采购助理，户籍在泗县。2012年12月12日被抓获，因涉嫌犯传播秽淫物品罪于同月14日被刑事拘留，2013年1月19日被逮捕，同年6月11日被取保候审。
原审被告人张某2，男，1991年10月20日出生于河南省长垣县，汉族，中专文化，无业，住长垣县蒲东区。因涉嫌犯传播秽淫物品罪于2012年12月13日被刑事拘留，2013年1月19日被取保候审。

(四)审级：二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：无锡市滨湖区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：徐克兵；代理审判员：严子浩；人民陪审员：赵月珠。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蔡连德；代理审判员：黄辛、黄思佳。

(六)审结时间
一审审结时间：2013年10月23日
二审审结时间：2013年12月17日

二、一审情况

(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称：被告人范某犯的行为构成播淫秽物品牟利罪，被告人樊某、张某1、张某2的行为构成传播淫秽物品罪。
2. 被告人范某辩称如下：（1）其所建立的"军同俱乐部"网站广告费及会员充值费是用于支付服务器的租用费用，其个人无牟利的目的，故不应认定其构成传播淫秽物品牟利罪；（2）网站提供的是淫秽视频的代码，该代码属于文本文件，不是视频文件。
被告人范某的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人范某建立"军同俱乐部"网站是为了给同性恋者提供交流的平台，其为了维护网站才投放广告、向VIP会员收取费用，且广告都投放在"高级激图"、"健康贴图"两个淫秽版块以外的健康区，故范某没有通过传播淫秽物品的方式进行牟利的主观故意，其行为应认定为传播淫秽物品罪；（2）被告人范某不应对其他人员在其网站上发布的淫秽图片、视频承担责任，应按范某实际参与的犯罪数量定罪处罚；（3）认定网站有5万余名会员的数量不实；（4）被告人范某从2012年4月才设立"高级激图"、"健康贴图"两个版块，其获利数应从此时开始计算；（5）被告人范某系初犯，归案后认罪态度较好。
被告人樊某、张某1、张某2未提出辩解意见。
被告人张某1的辩护人提出如下辩护意见：（1）被告人张某1的犯罪情节较轻，主观恶性不深；（2）张某1系从犯；（3）张某1系初犯，归案后认罪态度较好。请求对张某1从宽处罚。
被告人张某2的辩护人提出如下辩护意见：被告人张某2系初犯，从犯，归案后能如实供述犯罪事实，请求对其从宽处罚。

(二)一审事实和证据
无锡市滨湖区人民法院经审理查明：2010年2月起，被告人范某在互联网上建立以同性恋为主题的"军同俱乐部"网站。该网站设"论坛"、"交友"、"充值"等栏目，其中"论坛"下设"同志知道"、"军警文学"、"健康贴图"、"兴趣联盟"、"高级激图"、"激情快线"等10个分栏版块，各分栏又下设若干小版块。其中，"高级激图"和"激情快线"2个分栏专门用于交流淫秽图片、视频。
"军同俱乐部"网站所有参与人员自上而下分为网站管理员、总版主、分栏版主、版块版主、会员。其中，网站管理员全面负责经营维护该网站，具有网站最高权限；总版主权限仅次于网站管理员，除不能进行后台操作和删除会员外，管理网站所有帖子；分栏版主管理各自分栏版块及其下设小版块；版块版主管理各自小版块。网站会员分为普通会员与VIP会员，普通会员可通过发帖或者现金充值的方式获取网站虚拟货币换取VIP权限，进而浏览"高级激图"和"激情快线"色情版块。
被告人范某作为网站建立者，并担任网站管理员，全面负责管理网站，先后安排被告人樊某、张某1及齐某（另案处理）等人担任网站总版主，徐某、廖某（均另案处理）等人担任"健康贴图"、"高级激图"分栏版主，被告人张某2担任"高级激图"分栏下的"SM天堂"版块版主，许某（另案处理）担任"高级激图"下的"欧洲男色"、"欧美贴图"版块版主。
至案发时，"高级激图"、"健康贴图"分栏版块中含有淫秽图片12000余张，"激情快线"版块中含有淫秽视频400余个。期间，被告人范某先后上传发布淫秽图片700余张、淫秽视频200余个，对3 500余张淫秽图片进行了移动等操作；通过会员充值、收取广告费等方式获利人民币17000余元及美元80余元。被告人樊某在担任总版主期间，负责管理各版块，在"激情快线"分栏下的"GV下载"版块中发布了淫秽视频60余个，并将"阳光亚洲"、"欧美狂潮"等版块内共计700余张淫秽图片移动至"高级激图"分栏下的"亚洲男色"、"欧洲男色"版块。被告人张某1在担任总版主期间，负责管理各版块，策划各类活动以提升网站人气，发布号召会员支持网站建设的捐款帖子，并发布淫秽图片40余张。被告人张某2在担任版块版主期间，发布淫秽图片400余张。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》、扣押决定书、扣押清单、银行卡照片、现场检测报告书。
2. 涉案人员徐某、齐某、许某、廖某、史某的供述笔录，证人樊某的证词笔录。
3. 电子证据检查笔录、远程勘验笔录、财付通交易记录、广告账户收支记录。
4. 淫秽物品审查鉴定意见。
5. 被告人范某、樊某、张某1、张某2的供述。

(三)一审裁判理由
无锡市滨湖区人民法院经审理认为：被告人范某以牟利为目的，结伙利用互联网传播淫秽物品，其行为已构成传播淫秽物品牟利罪，且属情节特别严重；被告人樊某、张某1、张某2结伙利用互联网传播淫秽物品，情节严重，其行为均已构成传播淫秽物品罪。无锡市滨湖区人民检察院指控被告人范某犯传播淫秽物品牟利罪，被告人樊某、张某1、张某2犯传播淫秽物品罪的事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。被告人范某建立淫秽网站，全部管理网站运营事务，在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人樊某、张某1、张某2接受范某安排后共同参与管理网站，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻处罚；被告人范某、樊某、张某1、张某2归案后能如实供述自己的罪行，均可从轻处罚。
对于被告人范某提出其网站提供的淫秽视频代码不属于淫秽视频文件的辩解，无锡市滨湖区人民法院认为，浏览"军同俱乐部"网站的人员可利用网站提供的淫秽视频代码直接链接到相应的淫秽视频并下载，故链接到的淫秽视频数即应视为"军同俱乐部"网站发布的淫秽视频；对于被告人范某及其辩护人提出范某无牟利的目的，其行为不构成传播淫秽物品牟利罪的辩护意见，经查，被告人范某在经营、管理"军同俱乐部"网站过程中，确有通过会员充值、收取广告费的方式牟取利益的行为，其获取利润后如何使用不影响对其行为性质的认定，故范某的行为应依法认定传播淫秽物品牟利罪；对于被告人范某的辩护人提出范某不应对他人在网站上发布的淫秽图片、视频承担责任的辩护意见，无锡市滨湖区人民法院认为， 被告人范某作为网站的建立者、管理者，允许他人在自己所有的网站上发布淫秽信息，其应依法对此承担相应责任；对于辩护人提出认定"军同俱乐部"网站有5万余名会员的数量不实的辩护意见，经查，会员数量有相关电子证据予以证实，且该数量系普通会员数，不是浏览"高级激图"和"激情快线"2个色情版块的VIP会员数量，故不以该会员数量对被告人范某定罪量刑；对于被告人范某的辩护人提出应从2012年4月起计算范某的获利数额的意见，经查，现有证据无法证实"高级激图"、"健康贴图"两个色情版块是2012年4月才设立，且公安机关通过远程勘验调取的电子证据显示"军同俱乐部"网站在2010年2月左右即开始存在有淫秽图片，故从此时开始计算范某的获利数额并无不当。对于被告人范某的辩护人提出的其他辩护意见及被告人张某1、张某2的辩护人提出的辩护意见，经查，与事实和法律相符，均予以采纳。根据被告人张某2的犯罪事实，情节和悔罪表现，法院认为其符合缓刑适用条件，对其依法宣告缓刑。

(四)一审定案结论
无锡市滨湖区人民法院依照依照《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第三百六十四第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、 第三条、第四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理利用互联网、移动通讯终端、声讯台制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第一条第二款、第四条之规定，以传播淫秽物品牟利罪，判处被告人范某有期徒刑十年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万元。以传播淫秽物品罪，分别判处被告人樊某有期徒刑一年；判处被告人张某1有期徒刑六个月；判处被告人张某2有期徒刑六个月，缓刑一年。

三、二审诉辩主张

上诉人(原审被告人)范某诉称：其建立的"军同俱乐部"网站不是色情网站，没有淫秽色情图片，更没有涉及未成人的淫秽信息，且没有以牟利为目的，也未从中获利，不构成传播秽淫物品牟利罪。
范某的辩护人提出的主要辩护理由和意见是：上诉人范某没有牟利的目的，也没有获取非法利益，其行为仅构成传播淫秽物品罪，且该行为不属于"情节特别严重"情形。请求二审依法改判。

二审检察院的意见是：原审判决的审判程序合法，但原审判决认定事实不清，建议发回重审或者查明事实后予以改判。

四、二审事实和证据
无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：被告人范某以牟利为目的，亲自并指使被告人樊某、张某1、张某2不仅利用互联网直接传播淫秽物品，而且作为网站建立者和管理者明知他人传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自建网站上发布，范某的行为确已构成传播淫秽物品牟利罪，且系情节严重。樊某、张某1、张某2受范某指使参与犯罪，不具备单独定罪的情形，亦应当以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。在共同犯罪中，范某系主犯；樊某、张某1、张某2系从犯，但各自参与实施的犯罪尚未达到情节严重的程度，根据各自的犯罪情节，均应当从轻处罚。原审判决的审判程序合法，认定的基本事实清楚，对范某的定罪正确，但犯罪情节认定不当，导致法律适用错误，应予改判；对作为共同犯罪中的从犯樊某、张某1、张某2另行以传播淫秽物品罪定罪不当，应当通过判决形式予以纠正。根据上诉不加刑原则，因原判对樊某、张某1、张某2在判处刑罚时没有并处罚金，故以传播淫秽物品牟利罪判处樊某、张某1、张某2刑罚时不再并处罚金

六、二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百六十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一、四款，第二十七条，第六十七条第三款，第七十二条第一款，第七十三条第二、三款、《解释》第一条第一款第（一）、（三）项、第四条，《解释二》第四条之规定，判决：
1.维持无锡市滨湖区人民法院(2013)锡滨刑初字第92号刑事判决对被告人范某的定罪和对被告人樊某、张某1、张某2的量刑部分，撤销该判决对被告人范某的量刑和对被告人樊某、张某1、张某2的定罪部分。
2.被告人范某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币六千元。
3.被告人樊某犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑一年。
4.被告人张某1犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月。
5.被告人张某2犯传播淫秽物品牟利罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年。

七、解说
（一）对网站负责人默许发布淫秽信息的定罪量刑，应当区分涉幼内容，并按司法解释规定的与直接发布的倍比关系等确定数量标准
为顺应信息技术的飞速发展，依法惩治利用网络传播淫秽信息等犯罪活动，最高人民法院、最高人民检察院于2004年、2010年相继出台了《解释》、《解释二》。总体而言，两部司法解释在理念上是一致的。《解释》明确了对直接制作、复制、出版、贩卖、传播淫秽电子信息犯罪的定罪量刑标准。《解释二》则突出了对未成年人的特殊保护，如明确了传播含有不满十四周岁未成年人（以下简称涉幼）淫秽电子信息定罪量刑"减半认定"标准；将"以牟利为目的，网站建立者、直接负责的管理者明知他人制作、复制、出版、贩卖、传播的是淫秽电子信息，允许或者放任他人在自己所有、管理的网站或者网页上发布"等行为纳入刑法规制的范围，实现了对《解释》的补充和完善。
本案行为人范某实施了两类传播淫秽物品牟利行为：直接发布淫秽图片700多张和视频200多个，作为网站负责人又默许他人发布淫秽图片1万多张和视频约200个。结合上述两个司法解释，就入罪数量而言，直接发布情形，由《解释》第一条第一款规定了传播非涉幼淫秽信息的数量标准（其中视频20个，或图片200件，或同时达到视频10个且和图片100件以上），《解释二》第一条第二款规定了传播涉幼淫秽信息的"减半认定"数量标准（其中视频10个，或图片100件，或视频5个且图片50件以上）；默许发布情形，由《解释二》第四条第一款规定了若干倍数于直接发布涉幼淫秽信息数量的标准。当然，由于传播涉幼淫秽信息属于从重处罚范畴，根据刑诉法解释第64条第2款规定精神，对于认定被告人有罪和对被告人从重处罚的事实，必须适用最为严格的"证据确实、充分"证明标准。本案没有证据证明涉案淫秽信息含涉幼内容，故均应适用传播非涉幼淫秽信息数量标准。就量刑数量而言，直接发布由《解释》第二条规定了入罪数量的五倍（"情节严重"，其中视频100个、图片1000件以上）、二十五倍（"情节特别严重"）数量关系；默许发布由《解释二》第四条第二款规定了以直接发布涉幼淫秽信息数量为基数的二十五倍、一百倍数量关系。本案行为人范某直接发布的淫秽信息数量达到了"情节严重"标准，三名从犯对各自实施的犯罪数量达到改变定性后的入罪标准，对此并无争议。然而，《解释二》第四条第一款未明确是否区分涉幼内容，但确定传播数量却以涉幼淫秽信息的数量标准为基数；第二款规定的情节加重犯与直接发布非涉幼淫秽信息情节加重犯在对基本犯条款第(七)项（即二项以上标准一半以上）是否纳入的态度上截然不同。导致对行为人范某默许传播非涉幼淫秽信息定罪量刑时，如何准确适用该条解释产生争议。一审判决认为，《解释二》第四条未区分淫秽信息涉幼内容，故依照该条规定行为人范某默许发布淫秽物品牟利行为数量已达到"情节特别严重"。
我们认为应当关注两部解释的协调衔接并确保对同一罪名不同行为方式定罪量刑的均衡。涉及网站负责人默许传播犯罪应当区分涉幼内容，并按司法解释确定的默许发布与直接发布的倍数关系定罪量刑。对默许发布定罪量刑区分涉幼和非涉幼淫秽信息数量，主要是基于以下考虑：首先，对未成年人权益特殊保护的考虑同等适用于直接发布和默许发布传播方式。《解释二》之所以对直接发布涉幼淫秽信息在定罪量刑数量上采取非涉幼淫秽信息"减半认定"的方式，一方面由于该类图片产生过程本身属于侵害未成年人的违法犯罪行为，损害未成年人身心健康，传播人明知图片违法产生仍予传播；另一方面传播后危害性更大，刺激受众将实施违法犯罪对象扩张至防卫能力极低的未成年人，而且由于更易得逞，违法犯罪现实可能性大大提升。正如刑法的基本原则须贯穿于刑事立法和司法全过程，而非仅仅体现于某个罪名，对未成年人特殊保护的理念也应全面涵摄本罪，而不能仅仅局限于该罪的某一行为方式。当默许发布淫秽物品被纳入刑法规制范围时，应同时体现特殊保护未成年人的理念。事实上，无论是亲手发布还是默许发布，只要传播的是涉幼淫秽信息，其结果都会加剧对未成年人现实侵犯的可能，两者客观上的社会危害性是相同的。而且对默许发布者而言，不管是否包含涉幼内容都不超出其主观故意范围，因而也应承担传播涉幼淫秽信息从严处罚的后果。各国普遍将未成年人保护理念贯穿于该类犯罪的各种行为方式，如法国新刑法典明确"无论以何种手段，传播未成年人色情性质之形象或表演"、"为了向非特定公众传播未成年人此种图像或表演而使用电讯网络"均应入罪。退一步讲，如果说对直接发布区分涉幼淫秽信息体现了对未成年人的特殊保护，那么，对默许传播内容不区分是否涉幼，则忽视了对幼儿的特殊关注。其次，作如此区分也是体系解释的要求。法律自有其内部的逻辑关系。在理解该罪默许发布是否需要区分涉幼内容，有必要考察与法条本身及与直接发布的逻辑关系。本人直接发布和默许他人发布是致使淫秽物品流传的不同行为方式，具有犯罪直接或放任故意。在有必要、且均可以区分行为内容（即涉幼与非涉幼）给予不同刑法评价的情况下，对其中一种行为方式根据行为内容的不同而区分刑罚轻重，对近似行为方式亦应参照。事实上，司法解释基于特殊保护目的，区分出大体一致的特殊保护对象并在类罪名中给予从严评价的情况较为普遍。如，常见侵财型犯罪从严惩处的情形（以2011年颁布的诈骗解释，2013年颁布的盗窃、抢夺解释为例），行为针对"未成年人、残疾人、老年人或者丧失劳动能力人"等特殊人群财物的，是盗窃、诈骗、抢夺、敲诈勒索四罪共同的严惩对象；针对"救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物"的犯罪行为是盗窃、诈骗、抢夺三罪同时严惩的情形；等等。相比较，上述侵财型犯罪间的紧密程度较传播淫秽物品牟利罪直接发布与默许发布行为方式更为松散，差异程度也更大。几类侵财型犯罪尚且特别列明大体一致的从严行为内容（由于犯罪行为性质的差异不能期望各罪从严情形绝对一致），同罪名不同行为方式基于共同的目的考量更有必要同时区分淫秽信息是否涉幼。默许发布定罪量刑的数量标准应当依据《解释二》所确定的与直接发布犯罪的倍比关系，理由在于：关注直接发布与默许发布社会危害性的差别，并体现于刑法评价上的数量倍比关系，是《解释二》第四条精神所在。直接发布具有更确定的故意，默许发布具有概括的故意，行为人主观恶性有所差异。故而第四条从两方面体现对两者评价的区别，一是默许发布定罪量刑数量是直接发布的若干倍；二是直接发布提升两格刑档分别是入罪标准的五倍和二十五倍，而默许发布则需要更大幅度比例，分别达到二十五倍和一百倍。默许发布非涉幼淫秽信息情节加重犯的数量标准应当依据《解释》所确定的直接发布非涉幼淫秽信息情节加重犯的项目。在《解释》第二条规定直接发布非涉幼淫秽信息情节加重犯未将第一条第（七）项作为项目基数纳入计算的情况下，根据有利于被告人原则，认定默许发布非涉幼淫秽信息的情节加重犯应与之保持一致，不宜参照更为严格的发布涉幼信息情节加重标准而将此项纳入计算。
由此，综合两部司法解释，对默许发布淫秽电子信息行为确定合理的定罪量刑数量标准：1.默许发布涉幼淫秽信息，按照《解释二》第四条第一、二款规定的定罪量刑标准。2.默许发布非涉幼淫秽信息，入罪标准宜以《解释》第一条第一款直接发布的入罪数量为基数、结合《解释二》第四条第一款所确定的倍数标准（即默许发布为直接发布的单项五倍或者两项以上二倍关系）确定；提升刑档按照《解释》第二条规定项目（即第一至六项）和《解释二》第四条第二款的倍数标准（分别是二十五倍、一百倍）确定。3.默许发布兼有涉幼和非涉幼淫秽信息的，依照前述标准分别计算，达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚，另一情形作为酌定从重情节；达到同一量刑幅度的，在该幅度内酌情从重处罚。如果两者数量总和在上述第2种情形下达到上一刑档，即将涉幼和非涉幼淫秽信息数量相加后达到非涉幼淫秽信息的上一刑档，则在上一刑档对行为人从重处罚；但不能反之，将非涉幼淫秽信息数量折合成涉幼淫秽信息数量后再计算总和来确定刑档。本案中，如前所述没有证据证明行为人传播的淫秽图片和视频中含涉幼内容，故应当按照第2种情形确定定罪量刑数量标准。其中入罪标准以直接发布入罪数量（其中视频20个，或图片200件，或视频10个且图片100件以上）为基数，结合默许发布与直接发布的倍比关系（单项五倍或两项以上二倍以上），即起刑数量为视频100个，或图片1000件、或视频40个同时图片400件以上。上一刑档"情节严重"的数量标准为直接发布非涉幼信息第一至六项的二十五倍以上（其中视频500个，或图片5000件以上），"情节特别严重"为一百倍以上（其中视频2000个，或图片2万件以上）。本案行为人范某默许发布视频约200个、图片1.1万余件，达到"情节严重"，但尚未达到"情节特别严重"。由于其直接发布与默许发布数量同时达到"情节严重"程度，即在该"三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金"量刑幅度内酌情从重处罚。当然，对此问题的治本之举是司法解释明确规定对网站负责人默许发布的淫秽信息区分含涉幼内容，以及规定相互衔接的数量标准。
（二）不具备单独定罪情形的共同犯罪行为人应统一定罪
对本案四名被告人构成共同犯罪并无异议。但一审判决认定被告人范某是主犯，其行为构成传播淫秽物品牟利罪；被告人樊某、张某1、张某2构是从犯，单独构成传播淫秽物品罪，我们认为并不妥当。首先，从证据来看，三名从犯主观上均有牟利的故意，应认定为传播淫秽物品牟利罪。三名从犯明知该网站运作存在收取会员充值费用、广告费等牟利方式，仍接受范某指使积极参与网站运营管理；并且接受范某定期给予的虚拟货币，免费观看付费视频。接受虚拟货币、免除付费义务本身就是获取非法利益的方式。即便三名从犯不是外部资金的直接获得者，其明知传播行为能够获利仍予实施，依照共同犯罪的理论，亦应以传播淫秽物品牟利罪追究刑事责任。其次，三名从犯不具备单独定罪情形。数行为人共同实施犯罪，在某些特殊情况下可能被分别单独定罪：1.法律明确主从犯分别定罪的情形。存在主从犯的共同犯罪，一般由主犯犯罪的基本特征决定罪名，即"从随主定"。但法律也对少数共同犯罪以单独罪名、选择性罪名或两者结合的方式区分主从分别定罪，进而以不同的法定刑实现罪刑相适应。分别单独罪名，如组织卖淫罪和协助组织卖淫罪，实质上是对组织卖淫罪中主犯和从犯予以单独定罪。选择性罪名，如组织、领导、参加黑社会性质组织罪，组织、领导、参加恐怖组织罪。通常对实际上的主犯定性为组织、领导型犯罪，对从犯定性为参加型犯罪。选择性罪名与单独罪名相结合，如组织、领导、参加恐怖组织罪与资助恐怖组织罪。2.部分共同行为人过限的情形。行为过限（伴随相应的故意）包括法定转化犯、想象竞合转化等。前者如共同盗窃中，部分行为人因抗拒抓捕等而单独转化为抢劫犯罪；后者如聚众斗殴犯罪，造成致人重伤、死亡后果的单独转化为故意伤害罪或故意杀人罪。3.因行为主体差异导致分别定罪情形。如已满十四周岁不满十六周岁的人与他人共同实施绑架（或非法拘禁）并杀害或者伤害（致人重伤或死亡）行为，则应对未成年人单独认定故意杀人罪或故意伤害罪，其他成年人仍构成绑架罪（或非法拘禁罪）。4.司法实践遇到的其他特殊情形。如甲乙串通伪造借款协议提起虚假诉讼，甲作为诉讼非法利益获得者构成妨害作证罪，乙帮助甲伪造证据构成帮助伪造证据罪，两人构成共同犯罪。本案四被告人在实施共同犯罪过程中，并不具备分别定罪的情形，应当统一定性为传播淫秽物品牟利罪。
（三）二审在不加重刑罚的前提下可以变更罪名
上诉不加刑是我国刑事诉讼基本原则之一，刑诉法第二百二十六条明确，"第二审人民法院审判被告人或者他的法定代理人、辩护人、近亲属上诉的案件，不得加重被告人的刑罚。第二审人民法院发回原审人民法院重新审判的案件，除有新的犯罪事实，人民检察院补充起诉的以外，原审人民法院也不得加重被告人的刑罚"。该原则强调的是"不得加重被告人的刑罚"，具体应理解为在主刑、附加刑以及刑罚执行方式方面不得作出不利于被告人的变更。对于是否可以变更罪名，特别是由轻罪名变更为重罪名，在理论上存在争议。我们认为，上诉不加刑原则并不排斥二审在不加重刑罚的前提下改变罪名。一方面，二审兼具纠错救济和权利保障功能，当维护公正与保障被告人上诉权发生冲突时，上诉不加刑原则体现了倾向于后者的精神。二审在不加重刑罚的前提下，仅变更罪名，对犯罪行为更准确地定性，并不构成对该原则的违反，相反，却可以发挥二审纠错功能，使刑事判决更加科学。另一方面，司法解释对此也表明了肯定态度。2012年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第三百二十五条第一款第（二）项规定，"审理被告人或者其法定代理人、辩护人、近亲属提出上诉的案件，不得加重被告人的刑罚，并应当执行下列规定：......(二)原判事实清楚，证据确实、充分，只是认定的罪名不当的，可以改变罪名，但不得加重刑罚"。本案中，原审判决对从犯樊某、张某1、张某2另行以传播淫秽物品罪定罪不当，应纠正为传播淫秽物品牟利罪。传播淫秽物品罪与传播淫秽物品牟利罪的法定刑，前者无财产刑，后者则应并处财产刑。原判对三被告人没有并处罚金，故根据上诉不加刑原则，二审以传播淫秽物品牟利罪判处三被告人刑罚时不再并处罚金。
（范莉、蔡连德、黄辛）