一、首部

(一)裁判书字号
一审判决书: 无锡市南长区人民法院（2013）南刑初字第0104号判决书。
二审判决书：江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡刑终字第134号判决书。

(二)案由：贩卖毒品

(三)诉讼双方
原公诉机关无锡市南长区人民检察院。
上诉人（原审被告人）李某，男，1980年7月6日出生于江苏省无锡市，汉族，初中文化，无业，暂住在无锡市。曾因犯强奸罪于2000年6月9日被无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑八年六个月；又因犯抢劫罪于2008年1月16日被无锡市崇安区人民法院判处有期徒刑四年，并处罚金人民币二千元，2010年8月5日刑满释放。2013年2月25日被抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月27日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。
原审被告人刘某，男，1991年4月9日出生于江苏省阜宁县，汉族，中专文化，无业，租住在无锡市。2013年2月25日被抓获，因涉嫌犯贩卖毒品罪于同月27日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。

(四)审级：二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：无锡市南长区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：沈小峰；代理审判员：潘佳；人民陪审员：徐仲良。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：韩锋；代理审判员：黄辛、黄思佳。

(六)审结时间
一审审结时间：2013年10月17日。
二审审结时间：2013年12月19日。

二、一审情况

(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称：被告人李某于2013年2月20日晚，经事先电话联系杜某后，指使被告人刘某至本市第三人民医院附近建设银行门口，向杜某贩卖毒品甲基苯丙胺12.5克。
2.被告人李某辩称：其贩卖毒品的数量应为10克左右。
被告人刘某未提出辩解意见。

(二)一审事实和证据
无锡市南长区人民法院经审理查明：被告人李某于2013年2月20日晚，经与杜某事先电话联系交易毒品后，指使被告人刘某至无锡市第三人民医院附近的建设银行门口，向杜某贩卖毒品甲基苯丙胺约9余克。被告人李某得款人民币4500元。
被告人李某、刘某到案后，均如实供述了自己的罪行。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》、扣押决定书、扣押清单、银行卡照片、现场检测报告书。
2. 证人杜某的证词笔录。
3. 支付宝交易记录、银行卡账户明细、通话记录等。
4. 被告人李某、刘某的供述笔录。
5. 常住人口基本信息、刑事判决书、证明复印件。

(三)一审裁判理由
无锡市南长区人民法院经审理认为：对于公诉机关指控贩卖毒品的数量为12.5克，被告人李某与购毒人员杜某仅在电话中约定毒品数量为12.5克，而被告人李某供述称其让被告人刘某从苏州取回的毒品为10克多一点，其从中又拿掉约0.5克；购毒人员杜某的证言亦证明其购买的毒品不足量，约9克多。上述证据能相互印证，故应认定本案实际贩卖毒品的数量约9余克。被告人李某对贩卖毒品数量的辩解，与事实相符，本院予以采纳。
被告人李某、刘某结伙贩卖毒品甲基苯丙胺，情节严重，二被告人的行为均已构成贩卖毒品罪，依法均应处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。在共同犯罪中，被告人李某起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人刘某起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻或免除处罚。被告人李某曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，应当从重处罚。被告人李某、刘某到案后均如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。
综合被告人李某、刘某的犯罪情节和量刑情节，本院决定对被告人李某适用从重处罚，对被告人刘某适用减轻处罚。

(四)一审定案结论
无锡市南长区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款、第六十七条第三款及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条之规定，以贩卖毒品罪，分别判处被告人李某有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六千元；判处被告人刘某有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币三千元。

三、二审诉辩主张

上诉人(原审被告人)李某诉称：其归案后协助公安机关抓获同案犯刘某，应当认定为立功。请求二审依法改判。

二审检察院的意见是：原审判决认定事实清楚，证据确实、充分。原审被告人刘某在与上诉人李某的通话中提到了刘某在红灯笼网吧上班且不会在当晚离开网吧，李某将此线索告知公安机关，在公安机关抓获刘某的过程中起到了重要作用，应当构成立功。建议二审法院依法改判。

四、二审事实和证据
无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。另查明：关于本案的发破案经过，公安机关出具了多份侦破经过和情况说明。第一份侦破经过中，公安机关仅写明于2013年2月25日在五星家园和马山镇红灯笼网吧分别抓获了李某和刘某。第二份侦破经过中，公安机关肯定了李某提供刘某的电话号码，并询问到刘某在马山镇的事实，但具体的藏匿地址并未提供。随后，公安机关通过技术手段查清刘某的藏匿地址--马山镇红灯笼网吧，并在上述地点将刘某抓获。二审期间，公安机关又出具了一份情况说明。载明：2013年2月25日李某归案后在自己手机内翻出刘某的电话号码和QQ号码提供给公安机关。在民警控制下，李某通过电话询问到刘某在马山镇网吧上网，但没有提供网吧的具体名称。公安机关运用技术手段，通过刘某的QQ号的登录情况锁定了其藏匿具体位置，将刘某抓获。且刘某有两个QQ号码，李某手机中存储的是其不经常使用的一个号码，而被抓当晚，其在红灯笼网吧中登录的是其常用的一个号码，该号码并不被李某所知晓。

五、二审判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：根据二审查明的事实，应当认定上诉人李某归案后协助公安机关抓获了原审被告人刘某，具有立功情节。理由是：首先，上诉人李某关于其将原审被告人刘某在马山镇红灯笼网吧上网的消息告知公安机关的供述得到了原审被告人刘某二审当庭供述的印证；其次，在二审审理过程中，公安机关出具的情况说明证明，公安机关系通过对上诉人李某手机中存储的原审被告人刘某QQ号码采用技侦手段才抓获了原审被告人刘某，但公安机关既未提供QQ号码，又未提供相关审批手续，故该情况说明欲证明的内容不仅得不到其他证据的佐证，反而被上诉人李某并没有当时登录的QQ号码的事实所证伪。综上，上诉人李某的上诉理由得到原审被告人刘某二审庭审时供述的印证，而公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》和情况说明却与李某、刘某的供述相互矛盾，并无其他证据印证，且存在明显疑点。根据现行司法解释的规定及精神，应当认定上诉人李某确有立功表现。

六、二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（三）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第四款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十五条第一款以及《最高人民法院关于审理毒品案件定罪量刑标准有关问题的解释》第三条以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决(一) 维持无锡市南长区人民法院（2013）南刑初字第104号刑事判决对原审被告人李某的定罪部分以及对原审被告人刘某的定罪量刑部分，撤销对原审被告人李某的量刑部分；(二) 上诉人(原审被告人)李某犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币五千元。

七、解说
根据最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》和《关于处理自首和立功若干问题的意见》的相关规定及精神，犯罪分子提供犯罪后掌握的同案犯的藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，应认定为协助司法机关抓捕同案犯，构成立功。本案争议的焦点在于：上诉人李某是否提供了原审被告人刘某的藏匿地址，以及司法机关是否根据上诉人李某提供的线索抓捕了原审被告人刘某。第一种意见认为，上诉人李某并未提供原审被告人刘某的具体藏匿地址，司法机关抓捕原审被告人刘某主要是通过相关的技术侦查手段。其理由是，司法机关出具的多份侦破经过和情况说明已经充分证明了原审被告人刘某的归案情况，且该侦破经过和情况说明的证明力应当大于当事人供述的证明力，上诉人李某提出的构成立功的上诉理由不应予以采信。第二种意见认为上诉人李某构成立功。其理由是，上诉人李某的上诉事实和证据得到原审被告人刘某当庭供述的印证，而公安机关的材料前后不一，且尚有明显疑点无法排除，认定立功证据的证明力大于否定其的证明力，根据优势证据的证明标准，应认定上诉人李某构成立功。笔者同意第二种观点，具体分析如下：
(一)立功事实的认定应采用自由证明，而非严格证明
犯罪事实包括定罪事实与量刑事实，后者又包括不利于被告人的从重量刑事实和有利于被告人的从宽量刑事实，立功便属于有利于被告人的量刑事实。鉴于刑事证据法在各类事实证明中的价值不同，相应的理念设计自然也有所差异。具体而言，传统的刑事证据法及相关规则主要是针对定罪控制问题而确立，以对法院定罪活动加以限制和约束为目标，基于此，证据法将被告人视为"法律上无罪"的人，赋予公诉方证明被告人有罪的责任，并为这种证明确立了最高的证明标准，即严格证明。但是，此种无罪推定并不等于真理，若有经举证、质证并认证的相关证据证实被告人的犯罪行为，则此无罪推定当然被否定。从逻辑角度而言，定罪事实的认定是量刑的前提和基础，前者是后者的必要条件。因此，具体个案中讨论量刑事实时，默认前提是该被告人的行为已经构成犯罪。此时，以防止国家司法机关滥用定罪权为理念的无罪推定已然不适用，相应的严格证明也不能自然沿袭至所有量刑事实的证明中。
就量刑事实而言，现代刑罚观念多基于合并主义立场，尤其强调刑罚适用的个别化，以对犯罪人的教育和改造为目的，这就要求在科刑之时尽可能全面掌握有关犯罪人再犯可能性的各种资料，同时还要兼顾调查犯罪行为及可期待的刑罚对社会伦理秩序与一般公众产生之影响，其目的、内容之繁杂，渐为严格证明支配下的普通司法程序所难以承受；且合并主义观念下的量刑情节大多缺乏定型化(如性格、经历、态度等)，难以适用严格证明。囿于控辩双方向法庭提供的量刑信息的不全面、不客观，甚至基于本方的诉讼利益，向法庭提供虚假或者不可靠的量刑证据，法院依此作出的量刑裁判往往会过分偏重或者偏轻，导致量刑裁决的不公正。为了最大限度地降低潜在的量刑失衡风险，真正实现罪责刑相适应，在相应司法理念指导下，法庭对量刑事实的证成应区别对待。具体而言，对于由控诉机关提供的从重量刑事实的证明，从限制国家司法权和"平等武装"的理念出发，目前仍应坚持适用最严格的证明标准；而被告方提供的从轻、减轻等有利于被告人量刑事实的证明背后，表达的是对于诉讼经济与适当的司法管理之关照，故对有利于被告人的量刑事实应允许进行自由证明，在证据种类、提出和调查方式不做苛刻要求。换言之，对于用于证明有利于被告人量刑事实的证据重在审查证据的证明力，对其证明能力不做严格的限制，如证据种类方面，不局限于法定证据种类，对于有关机关出具的情况说明、民意的反映材料等也纳入考量范畴；提出和调查方式方面，不拘泥于证据来源的方式，如通过查阅卷宗或者电话询问的方式取得的材料也作为对被告人量刑的依据。立功作为有利于被告人的重要量刑情节之一，其认定当然亦应采用自由证明的方式。此论点也得到相关司法解释规定的佐证。《最高人民法院关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>的解释》(以下简称《解释》)第六十四条第二款规定：认定被告人有罪和对被告人从重处罚，应当适用证据确实、充分的证明标准。《解释》作为具有法律效力的司法诠释，其内容理应包含定罪量刑的所有关键环节，证明标准自然应在其涵摄范围之内。从体系解释的角度而言，《解释》对被告人从轻、减轻等有利于被告人的量刑事实并未规定最严格的证明标准，可反向推导出对此类事实不应适用上述标准，不属于严格证明。
(二)自由证明应适用优势证明标准，上诉人李某的行为应认定为立功
自由证明与严格证明的区别除了证据种类、提出和调查方式外，另一显著区别在于两者的证明标准不同，即严格证明适用"排除合理怀疑"的通常标准，而自由证明则适用优势证明标准。换言之，相对于严格证明适用的"排除合理怀疑"、"接近确凿的盖然性"、"任何人对真实性都确信无疑"等证明标准而言，自由证明"在很多案例中对此只需有纯粹的可使人相信之释明程度即已足"，即以"可能性"作为判断证据指向之事实是否存在的标准。"释明"与"证明"的区别在于这两种行为使法官产生心证之程度不同。之所以如此，是因为严格证明适用的定罪和从重量刑场合中，承担证明责任的主要是控诉机关，受无罪推定理念的影响和控诉机关掌握大量司法权力的现实，如若不适用上述标准，则可能导致国家权力的滥用，直接损害被告人的合法权益；而对于自由证明适用的有利于被告人的量刑场合，如对于有利于被告人的量刑情节强行要求严格证明，取证能力较弱的被告人及其辩护人所获证据被采信的可能性大打折扣，对被告人权益的保护实属无益。因此，无论是严格证明中的通常标准还是自由证明中的优势标准，蕴含的价值取向均是对被告人权益的保护，两者有异曲同工之妙。
司法实践中，对于像立功等有利于被告人的量刑情节，通常由被告方提出。相应地，被告方通常会承担主要的证明责任。具体而言，被告方的这种证明责任需要达到优势证据的程度，并在达到这一程度之后，将证明责任再次转移给公诉方。公诉方此时要承担证明该项量刑情节不成立的责任，并为此证明到优势证据的程度。在被告方与公诉方的证明处于势均力敌的状态下，法庭根据对控辩双方量刑证据的权衡，最终裁断哪一方的证明达到了相对优势的程度。换言之，在两种可能存在的相反事实认定中，只要其中一种事实存在的可能性具有证据上的相对优势，也就是相对另一种事实存在的可能性而言，该种事实成立的可能性更大一些。那么，法庭就该确信该种事实的成立，并将其作为裁判的依据。但需注意的是，在有利于被告人的量刑程序中，控辩双方的地位视为完全对等，被告方利益也不再像定罪程序中那般受到特殊保护。换言之，在量刑程序中，被告人已经被认定为有罪，错误定罪的风险不复存在，在这种情况下，国家利益、被告人利益、被害人利益不存在孰轻孰重的差别，被告人利益的特殊保护在量刑程序中也就不再适用。基于此，对于被告方提出的有利于本方的事实，只要没有达到证明标准的要求，也应当视为不存在，不再适用"存疑有利于被告"的原则。
本案中，上诉人李某为证明其有协助公安机关抓捕同案犯的行为，向法庭提供了抓捕前其与同案犯的通话记录，想证实其通过电话确定了同案犯的具体藏匿地址，并将该地址及时告知了公安机关。此时的证明责任已经转移至公诉方。公诉方为了证明上诉人李某不构成立功，向法庭提交了由公安机关出具的两份抓获经过和一份情况说明。该三份材料虽然均否认上诉人李某有提供同案犯具体藏匿地址的行为，始终坚持同案犯的落网是公安机关运用技术侦查手段所致，但具体细节描述前后不一，关于通过同案犯QQ锁定其藏匿地址的证明无法得到相关证据的证实。相反地，同案犯的供述证实，其在与上诉人李某通话过程中曾将自己所处详细位置告知上诉人李某，后被公安机关抓获。法庭综合衡量后，认为上诉人李某的上诉理由能得到同案犯供述的印证，相对于公安机关出具的多份抓获经过和情况说明而言，可信度更大。故二审法院根据优势证据裁判标准，裁判上诉人李某有协助抓获同案犯的行为，依法认定其构成立功。
（韩锋、黄思佳、王星光）