一、首部

(一)裁判书字号
一审判决书: 无锡市锡山区人民法院(2013)锡法少刑初字第0007号判决书。
二审裁定书：江苏省无锡市中级人民法院(2013)锡刑终字第31号裁定书。

(二)案由：强奸

(三)诉讼双方
公诉机关(抗诉机关)：无锡市锡山区人民检察院。
原审被告人康某，男，1992年5月5日出生于安徽省利辛县，汉族，小学文化，捕前在无锡市锡山区东北塘街道锡通停车场汽修店工作，住该汽修店，户籍地利辛县。因涉嫌犯强奸罪于2012年7月30日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。
原审被告人宋某，男，1991年12月6日出生于安徽省利辛县，汉族，初中文化，捕前在无锡市锡山区东北塘街道锡通停车场汽修店工作，住该汽修店，户籍地利辛县。因涉嫌犯强奸罪于2012年7月30日被刑事拘留，同年8月31日被逮捕。

(四)审级：二审。

(五)审判机关和审判组织
一审法院：无锡市锡山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：唐洁；人民陪审员：朱贞洁、钱莉丽。
二审法院：江苏省无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：朱荩；代理审判员：徐海宏、黄辛。

(六)审结时间
一审审结时间：2013年3月14日。
二审审结时间：2013年5月9日。

二、一审情况

(一)一审诉辩主张
1.公诉机关指控称：2012年7月25日凌晨，被告人康某、宋某在无锡市锡山区凯利来商务宾馆（以下简称凯利来宾馆）X房间内，共同拉住宾馆服务员王某1并将其按倒在床上，先后实施强奸。其中，被告人宋某因王某1反抗而强奸未成功。同月30日凌晨，被告人康某、宋某预谋再次强奸王某1，后至凯利来宾馆五楼王某1的宿舍，按住王某1手脚，强脱王某1的裤子，欲强奸时因被他人发现而均未成功。
2.被告人康某辩称：2012年7月25日实施的强奸犯罪，其与宋某事先并未商量。
被告人宋某辩称：2012年7月25日实施的强奸犯罪，其与康某事先并未商量。
被告人康某的辩护人提出的主要辩护理由和意见是：二被告人对2012年7月25日实施的强奸行为事前并无预谋，不能按照轮奸情形论处。请求对被告人康某从宽处罚。
被告人宋某的辩护人提出的主要辩护理由和意见是：(1)二被告人对2012年7月25日实施的强奸行为事前并无预谋，不能按照轮奸情形论处。(2)被告人宋某实施的第一次强奸行为属于犯罪中止，第二次强奸行为属于犯罪未遂。请求对被告人宋某从宽处罚。

(二)一审事实和证据
无锡市锡山区人民法院经审理查明： 2012年7月25日凌晨，被告人康某、宋某至凯利来宾馆住宿于X房间，合谋乘宾馆服务员王某1（女，1997年5月7日生）前来房间之际对王某1实施奸淫。尔后，被告人宋某拉住王某1并将其按倒在床上，脱掉王某1的衬衣等，摸其胸部及下身，欲实施奸淫。被告人康某在旁待了一会后离开房间，随后又返回房间。被告人宋某因王某1一直反抗，遂停止按摸等行为，被告人康某即上前将王某1拉至房间内另一张床上，对王某1实施了奸淫。
同月30日凌晨，被告人康某、宋某预谋再次强奸王某1后，至无锡市锡山区凯利来宾馆五楼王某1的宿舍内，按住王某1手脚，强脱王某1的裤子，后被他人发现并扭获被告人康某、宋某，并送交公安机关处理而案发。
上述事实有下列证据证明：
1.公安机关出具的《案件的侦破、揭发经过》、现场笔录等书面材料。
2. 证人王某2的证词笔录。
3.被害人王某1的陈述及辨认笔录。
4. 被告人康某、宋某的供述笔录。
5. 凯利来宾馆住宿登记表。

(三)一审裁判理由
无锡市锡山区人民法院经审理认为：被告人康某、宋某合谋轮流强行与同一妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且属轮奸情形。在第一次犯罪中，被告人宋某因被害人反抗未能奸淫成功，系未遂。在第二次犯罪中，被告人康某、宋某因意志以外的原因而均未奸淫成功，均系未遂。
被告人康某、宋某及其辩护人提出的主要理由和意见，无锡市锡山区人民法院认为：被告人康某、宋某的供述与被害人王某1的陈述均证实在第一次犯罪中，待被害人王某1进入房间后，二被告人提及要求王某1陪他们"玩玩"，并在同一时段、同一地点先后对被害人王某1实施奸淫行为，该情节应当属于轮奸。被告人宋某的奸淫行为因被害人王某1的反抗而未能成功，当属犯罪未遂。第二次犯罪中，被告人康某、宋某的奸淫行为因他人阻止而未能得逞，均属犯罪未遂。
综上，被告人康某的强奸犯罪构成轮奸情形，虽然二次犯罪其中一次强奸既遂、一次强奸未遂，但按照吸收犯的规则应当以强奸既遂论处；被告人宋某的强奸犯罪同样构成轮奸情形，但二次强奸犯罪均未奸淫成功，应当以强奸未遂论处，并予以减轻处罚。

(四)一审定案结论
无锡市锡山区人民法院依照《中华人民共和国刑法》第二百三十六条第三款第（四）项、第二十五条第一款、第二十三条、第五十六条第一款之规定，以强奸罪，分别判处被告人康某有期徒刑十一年，剥夺政治权利三年；判处被告人宋某有期徒刑七年，剥夺政治权利一年。

三、二审诉辩主张

抗诉机关(无锡市锡山区人民检察院)抗诉称：共同犯罪应当适用"一人既遂，即全体成员既遂"的规则，原判认定原审被告人宋某系犯罪未遂并对其减轻处罚，属于适用法律错误，量刑畸轻。
原审被告人康某、宋某请求二审维持原判。

原审被告人宋某的辩护人提出的主要辩护理由和意见是：原判适用法律正确，量刑恰当，建议驳回抗诉，维持原判。

四、二审事实和证据
无锡市中级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据。

五、二审判案理由
无锡市中级人民法院经审理认为：原审被告人康某、宋某合谋轮流强行与同一妇女发生性关系，其行为均已构成强奸罪，且属轮奸情形。在共同犯罪中，原审被告人宋某因意志以外的原因未得逞，系强奸未遂，可以比照既遂犯减轻处罚。
抗诉机关提出的抗诉理由和意见，无锡市中级人民法院认为：轮奸属于强奸犯罪中的情节加重情形，二名以上行为人基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一妇女实施强奸行为的，应当认定为轮奸。相对于一般的共同犯罪而言，轮奸情形中，每个行为人的行为均有其不可替代的特性，各行为人的犯罪形态具有相对独立性，应当对奸淫成功者以犯罪既遂论处，对奸淫未成功者以犯罪未遂论处，惟有如此才符合罪责刑相适应的原则。抗诉机关提出的"共同犯罪应当适用'一人既遂，即全体成员既遂'的规则"并不适用于轮奸犯罪这一特殊情形，建议二审改判的抗诉意见不予采纳。
原审判决的审判程序合法，认定的事实清楚，证据确实、充分，法律适用正确，量刑恰当，应予维持。

六、二审定案结论
无锡市中级人民法院依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第(一)项之规定，裁定驳回抗诉，维持原判。

七、解说
本案在审理过程中，对于被告人康某、宋某的行为构成强奸罪没有异议，但对二被告人的行为是否属于轮奸情形，特别是对于奸淫未成功者是否应当认定为犯罪未遂则存在较大争议，此类案件在司法实践中也有不同的参阅案例展现不同的处理意见。主要表现在：第一种意见认为，二被告人的行为不属于轮奸情形，分别认定为强奸罪的既遂和未遂。第二种意见认为，二被告人的行为均构成强奸罪的既遂，且属于轮奸情形，但对于奸淫未成功者可以从轻处罚。第三种意见认为，二被告人的行为属于轮奸情形，应当适用轮奸的法定刑处理，但对于奸淫未成功者应当认定为未遂，并予以减轻处罚。我们赞同第三种意见。
(一)共同强奸犯罪中，其中一人奸淫未成功的，不影响对各行为人轮奸情节的认定
轮奸是指二名以上男子基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施奸淫的行为。轮奸属于情节加重犯，其中一人既遂、一人未遂的共同强奸行为认定为轮奸情形有利于刑法对法益的特殊保护。
1、一人既遂、一人未遂的共同强奸行为认定为轮奸情形符合轮奸的情节加重犯属性
尽管理论界和实务界对轮奸情形是情节加重犯还是结果加重犯争议颇多，但主流观点倾向于认为轮奸情形属于情节加重犯，即只要具有法定的"严重情节"便应构成轮奸情形，不需出现法定的"严重后果"。我们对此表示认同，轮奸情形系情节加重犯而非结果加重犯。因此，二名以上行为人只要基于共同的强奸故意，在同一段时间先后对同一被害人实施强奸行为的，应当依法认定为轮奸情形。各行为人的奸淫行为是否成功，即法定的"严重后果"是否出现，并不影响对各行为人轮奸情形的认定。
2、一人既遂、一人未遂的共同强奸行为认定为轮奸情形有利于实现刑法对法益的特殊保护
对于一人既遂、一人未遂的共同强奸行为认定为轮奸情形，不仅是因为完成奸淫的行为人和未完成奸淫的行为人主观上都有强奸妇女的故意，在心理上相互支持，相互之间强化了犯罪决意，而且还因为行为人在客观上也都积极地参与了奸淫犯罪，并相互配合，行为人之间的配合体现在行动和精神两个方面，特别是精神上的配合更不可忽视。部分行为人奸淫未成功，并不阻碍心理上的相互支持。刑法规定轮奸情形是着眼于对被害妇女身心健康的特殊保护：二人以上轮流对同一妇女进行奸淫与单个人奸淫相比，即使只有其中一人既遂，也显然比单个人奸淫犯罪的社会危害性大。
本案中，被告人康某、宋某达成强奸被害人王某1的共谋，并对被害人王某1轮流实施奸淫行为，虽然后者的奸淫未成功，但并不影响对二被告人轮奸情形的认定。
(二)共同强奸犯罪中，奸淫未成功者应当认定为强奸未遂
1、轮奸情形下亦应考虑既未遂问题。轮奸并非独立的罪名，而是强奸罪的情节加重犯。但有观点认为，该情节本身只有构成与不构成的区别，并不涉及犯罪既遂与未遂的问题。根据共同犯罪"一人既遂，即全体成员既遂"的基本原理，只要共同行为人中有一人的奸淫成功，各共同行为人的奸淫行为均应当认定为强奸既遂，部分行为人的奸淫未成功不影响犯罪既遂的认定。林维教授认为：这一观点是错误的，即便在情节加重犯中，也仍然要考虑既未遂的问题，两者是在不同的方面对整体罪行所作的综合评价。因此，即使共同强奸犯罪各行为人的奸淫均未成功的场合，仍然应当认定为轮奸，但按照未遂形态加以处罚。我们赞同林维教授的观点。轮奸情形与犯罪既未遂形态是从不同层面对犯罪行为的评价，前者强调各行为的统一性，后者关注的是各行为的差异性，二者之间并不必然排斥。因此，轮奸情形下亦有未遂的存在空间。
2、轮奸情形下对于奸淫未成功者应当认定为犯罪未遂。对于一人既遂、一人未遂的共同强奸行为的评价，理论上主要存在着整体责任说和区别对待说两种观点。整体责任说主张，轮奸既属共同正犯，其行为形成一个整体，任何一人的犯罪行为所造成的结果，都是其共同希望发生的，只要共同正犯中有一人犯罪既遂，全体正犯都应当整体地负既遂之责，不能根据他们各自的行为分别判断既遂和未遂，即部分实行全部责任。因此，轮奸中只要有一人既遂，其他正犯无论本人是否未成功或者中止，均按照既遂对待。区别对待说认为，对绝大多数的共同正犯而言，一人得逞，全体共同正犯均应按照既遂论处，不能对未得逞的正犯以未遂论处。但是在强奸、脱逃、偷越国（边）境等亲手犯中，由于在这些犯罪中，每个正犯的既遂和未遂都表现出各自的独立性，因此一个共同正犯的既遂或者未遂都无法替代其他正犯的既遂和未遂。即便构成轮奸，讨论既遂、未遂问题也应当按照各自所实施的行为分别进行认定，对于奸淫未成功者，应当按照轮奸情形下的未遂形态予以认定。
就强奸罪而言，其犯罪目的是强行与妇女发生性行为，这种犯罪目的决定了每个共同实行犯的行为具有不可替代的性质，只有本人的强奸行为达到既遂的才算既遂；如果已经着手实施强奸，因本人意志以外的原因而未成功的，即使其他共同实行犯的强奸行为已经得逞，对于奸淫未成功的正犯来说，仍是犯罪未遂。本案被告人宋某与他人一起轮奸妇女，在着手实施强奸后因意志以外的原因而未能成功，虽然其他共同正犯已经强奸既遂，对宋某而言只能以强奸未遂论处。陈兴良教授也认为：轮奸是强奸罪的共同正犯，二男以上必须都具有奸淫的目的，即使其中一人因意志以外的原因未得逞的，其性质仍属轮奸，但对未得逞者应以强奸未遂论处。
3、轮奸情形下奸淫未成功者认定为犯罪未遂符合罪责刑相适应原则
有观点认为，尽管在共同正犯中，共同犯罪人只实施了共同犯罪行为的一部分，但都要对全部行为承担责任。惟有如此，才能准确评价轮奸罪犯之间行为上、心理上相互的支撑和呼应的性质。我们认为，对奸淫未成功者评价为轮奸情节已经充分体现了各共同犯罪人之间的相互影响，对其再次评价为犯罪未遂并没有否认轮奸情节认定中已作考量的因素，故不存在忽视罪犯间行为上和心理上相互作用的情形。
一人既遂、一人未遂的共同强奸犯罪认定为轮奸，对于既遂者以轮奸的法定刑处理，对于未遂者在轮奸法定刑的基础上以未遂情节予以减轻处罚。轮奸中既遂者的刑罚重于单个人强奸既遂的刑罚；轮奸中未遂者的刑罚重于单个人强奸未遂的刑罚，又轻于轮奸中既遂者的刑罚。唯有如此，才能真正体现罪责刑相适应的原则。即便一般共同犯罪中适用"一人既遂，即全体成员既遂"的规则时，为体现罪责刑相适应的原则，往往对于各行为人也要区分主从犯或者适当拉大刑罚量，以利于实现量刑均衡与合理。
本案中，被告人康某、宋某共同实行强奸被害人的行为，其中被告人康某得逞、被告人宋某未得逞，对于被告人康某的行为应当认定为强奸罪的既遂，对于被告人宋某的行为应当认定为强奸罪的未遂。
综上，二名被告人共谋轮流强行与同一妇女发生性关系，其中一人奸淫成功、一人奸淫未成功的，仍然属于轮奸情形。在具体处理上，在对二名被告人分别构成强奸罪并适用轮奸情节的前提下，根据罪责刑相适应的原则，对于奸淫成功者，依照强奸罪的既遂处罚；对于奸淫未成功者，依照强奸罪的未遂处罚为宜。
（徐振华、朱荩、王星光）