（一）首部

1．判决书字号（或裁判书字号）
一审判决书：无锡市惠山区人民法院（2013）惠洛商初字第0001号判决书。
二审判决书：无锡市中级人民法院（2013）锡商终字第0374号。

2．案由
买卖合同纠纷。

3．诉讼双方
原告（被上诉人）：无锡日月水处理有限公司（以下简称日月水公司）。
委托代理人胡虓鸿（受日月水公司特别授权委托），无锡市北塘区慧龙法律服务所法律工作者。
被告（上诉人）：无锡荣成纸业有限公司（以下简称荣成公司）。
委托代理人范玉梅（受日月水公司特别授权委托），上海方本律师事务所律师。
委托代理人万华山（受日月水公司特别授权委托），上海方本（苏州）律师事务所律师。

4．审级：二审。

5．审判机关和审判组织
一审法院：无锡市惠山区人民法院。
合议庭组成人员：审判长：王志斌；人民陪审员：杨雪霞、钱华君。
二审法院：无锡市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：蒋馨叶；审判员：王立新；代理审判员：杜志军。

6．审结时间：
一审审结时间：2013年3月28日。
二审审结时间：2013年9月10日。

（二）一审诉辩主张

1．原告日月水公司诉称：
荣成公司向日月水公司购买特殊的复合净水剂，双方口头约定每吨500元，试用后根据情况确定净水剂的类型和价格进行长期合作。到2012年9月11日止共发生业务往来860.7吨，价值430350元，后荣成公司以种种理由拒绝付款，并中断与原告的业务往来。现要求荣成公司立即支付货款430350元。

2．被告荣成公司辩称：
日月水公司供货860.7吨无异议，但没有约定价格为500元每吨，双方之间是试用关系，根据法律规定，荣成公司没有义务支付试用期间的费用，要求驳回日月水公司的诉讼请求。

（三）一审事实和证据
无锡市惠山区人民法院经审理查明：2012年8月29日至9月11日，日月水公司供给荣成公司复合净水剂860.7吨，双方之间未签订书面合同，也未继续进行业务往来。后双方为该批货物是否属试用买卖、荣成公司应否付款发生纠纷，日月水公司于2012年12月21日诉至本院。
审理中，荣成公司为证明该批货物是试用，不应付款，提供如下证据：1、荣成公司原废水主管刘某经理于2012年10月18日所做的书面陈述材料。称在8月13日至8月27日用日月水公司张某副总提供的复合净水剂做了数次去除锰的小试，8月29日至9月12日使用日月水公司的复合净水剂。该材料第15条称"日月水处理公司在试用前有口头承诺十天的免费试用期"。日月水公司质证称，刘某的第15条是虚假陈述，其他都是真实的，并提供刘某于2012年11月1日发给日月水公司总经理的手机短信，称"双方是口头约定试用期每吨500元，以后根据效果，再协商合同价"，荣成公司对该手机短信的合法性不予确认，并称刘某己于2012年9月27日被公司解职。
2、"荣成纸业厂商访谈记录"。日期为2012年9月19日，双方参加人日月水公司有姚总、付总张某、办公室主任冯某，荣成公司有厂长黄某、经理刘某、主任刘某2，"洽谈事项"中有"8/29-9/12试用之全数药品（约900T）日月水处理同意全数免费"的内容，"FOLLOW事项"为"统购针对价格完成报价（RMB400元/T），付款方式由统购协议"，洽谈决议项目中为空白，签章确认处日月水公司由张某签名，荣成公司由黄某签名。日月水公司质证称，对该访谈记录真实性有异议，"8月29日至9月12日┄┄"往下四行字都是添加的，张某只有谈价格问题的权利，无权谈免费的问题。且上述内容都为"洽谈事项"，即为荣成公司提出的要求，后经洽谈未达成协议，故"洽谈决议"处为空白。日月水公司未提供证据证明上述所谓添加的事实。
3、日月水公司的报价单。由日月水公司张某发出，单价每吨345元，备注栏中有"此报价为最终报价，按此价格签订合同后，之前所送900吨药剂不计任何费用，如合同未签订900吨药剂每吨按500元结算（此报价单在2012年9月30日之前有效）"的内容。荣成公司以此证据证明试用期满后单价是345元每吨，并证明张某有权代表日月水公司作出试用期免费的相关陈述。日月水公司质证称，对该报价单无异议，并称备注栏己写明关于价格如何确定的内容及条件，现荣成公司未在9月30日前与日月水公司签订长期供货合同，加上刘某的手机短信，可以证明，双方并未有己交货部分免费的约定，己交货部分应按500元每吨计算。
上述事实有下列证据证明：
1．日月水公司提交的送货单，证明向荣成公司交付货物的事实。
2．荣成公司提交的刘某的陈述、访谈记录、报价单，证明该批货物是试用，不应付款。
3．日月水公司提交的刘某手机短信，证明所供货物应以500元每吨计算。

（四）一审判案理由
无锡市惠山区人民法院经审理认为：
本案争议焦点有二：一、己交货部分荣成公司应否付款？二、如应付款，按什么价格付款？针对争议焦点一，刘某的陈述与手机短信内容中关于应否免费部分相互矛盾，故不能据此认定案件事实；9月19日的访谈记录中，作为洽谈事项的"8/29-9/12试用之全数药品（约900T）日月水处理同意全数免费"的内容，日月水公司称系荣成公司添加，未提供相应证据，本院不予采信；但双方虽将该内容作为洽谈事项，却未形成洽谈决议，包括后面的FOLLOW事项中的统购报价（RMB400元/T）、付款方式等都未形成洽谈决议，即未就洽谈事项达成协议，日月水公司的抗辩意见成立；加上随后日月水公司在给荣成公司的报价单中己明确写明，如合同未签订，900吨药剂要付费，因此，双方之间并未形成合同法意义上的试用买卖合同。荣成公司己实际使用了该批货物，现拒绝支付货款，有违公平原则，日月水公司要求荣成公司支付货款，理由正当，应予支持。针对争议焦点二，同上，刘某的手机短信中关于500元每吨的内容与其提供的书面陈述相互矛盾，故不能认定，报价单备注栏中关于500元每吨的价格高于其最终报价345元每吨，且未得到荣成公司的认可，故不能认定；但报价单中345元每吨的价格是日月水公司给荣成公司的最终正式报价，对日月水公司应具有约束力，因此，本案中己交货部分以该价格结算较为合理，即货款数额应为860.7X345=296941.7元。

（五）一审定案结论
无锡市惠山区人民法院依照《中华人民共和国合同法》第五条、第一百零九条之规定，判决如下：
一、荣成公司于本判决生效后五日内支付日月水公司货款296941.7元。
二、驳回日月水公司其他诉讼请求。
如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。
本案受理费7755元，财产保全费2770元，合计人民币10525元，由日月水公司负担3263元，荣成公司负担7262元。（该款己由日月水公司预交，荣成公司于本判决生效后将应负担部分直接支付给日月水公司，本院不再退还。）

（六）二审情况

1.二审诉辩主张
上诉人荣成公司（原审被告）上诉称：2012年8月，荣成公司前废水主管。
刘某与日月水公司达成口头试用协议，双方约定荣成公司试用日月水公司提供的复合净水剂，并在药剂试用后根据试用效果在协商后期合作事宜。2012年9月19日，双方在沟通过程中，日月水公司的副总张某再一次书面承诺"8/29-9/12试用之全数商品（约900吨）日月水公司同意全数免费"。2012年9月，荣成公司接到废水处理系统设备厂商的函告，如果使用日月水公司提供的符合净水剂将造成设备系统的损坏，因此荣成公司决定停用日月水公司的复合净水剂。根据《合同法》第171条的规定，对于试用买卖关系，试用期满后可以决定购买也可以拒绝购买。同时，根据2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第43条的规定，试用买卖的当事人没有约定试用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费，人民法院不予支持。双方的试用买卖合同关系成立，在试用期对使用费未作约定，请求二审法院查明事实，撤销原判，并依法改判驳回日月水公司的诉讼请求。
日月水公司答辩称：荣成公司的废水主管刘某在业务发生过程中以手机短信方式约定试用期每吨为500元，访谈记录可以看出双方对免费事项没有达成决议，且根据日月水公司发送的报价单关于价格的问题下面有一个备注，免费试用是有条件的，双方必须签订1年合同才能免费，如果没有签定正式的合同是要支付费用的。故不存在试用期免费的说法。原审判决正确，请求二审法院驳回上诉、维持原判。

2.二审事实和证据
无锡市中院经审理，确认一审法院认定的事实和证据

3.二审裁判理由
日月水公司与荣成公司之间所形成的试用买卖合同关系系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。虽然双方在2012年9月19日的"荣成纸业厂商访谈记录"中有"8/29-9/12试用之全数药品（约900T）日月水处理同意全数免费"的内容，但是双方并未在洽谈决议中作最终确定，日月水公司的报价单中载明单价为每吨345元，报价单备注栏中明确"此报价为最终报价，按此价格签订合同后，之前所送900吨药剂不计任何费用，如合同未签订900吨药剂每吨按500元结算（此报价单在2012年9月30日之前有效）"。由此可以看出，试用期免费试用的承诺是附条件的，即免费试用的条件是要签订正式的买卖合同，因试用期满后双方业务关系终止，并未订立书面合同，因此免费试用的条件并未成就。况且，2012年11月1日荣成公司的废水主管刘某也以手机短信的形式向日月水公司确认了约定试用期每吨500元的事实。
综上，荣成公司的上诉理由均不能成立。原审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。

（七）解说
最高人民法院《关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四十三条规定，试用买卖的当事人没有约定使用费或者约定不明确，出卖人主张买受人支付使用费的，人民法院不予支持。
根据此条司法解释规定，原则上，试用买卖的试用期内的买受人消耗的货物价值，由出卖人负担，但买卖双方间有明确约定试用货物价款由买受人承担的除外。
本案买卖合同的标的物为化学制剂，属一次性消耗物品，且买受方荣成公司已消耗大量的制剂，一审法院认为买受方在已使用制剂后，拒不付款，有违公平原则，加之出卖方明确要求若合同未签订，900吨药剂要付费，故双方不形成合同法意义上的试用买卖合同关系，买受方应支付相应价款。二审法院认定双方间试用买卖合同有效，但出卖方关于买受方试用期免费试用的承诺是附条件的，即免费试用的条件是要签订正式的买卖合同，因试用期满后双方业务关系终止，并未订立书面合同，因此免费试用的条件并未成就，且买受方向出卖方确认了试用期每吨500元的事实，故买受方应支付相应价款。
笔者认为，试用买卖合同中，买受人在试用过程中的适当损耗应为出卖人为推介某项产品时所付出的必要成本，但该成本应是有限度的。故在司法实践中，法院应衡平出卖人与买受人间的试用成本的负担。本案中买卖合同的标的物为一次性消耗品，且买受人在试用期间消耗货物数量较多，价款较大，结合双方交易时关于试用期间物品费用承担的磋商过程，本案要求买受人支付货物价款应是公平合理的。
（张少云）