（一）首部

1.判决书字号
一审判决书:江苏省无锡市惠山区人民法院（2013）惠刑二初字第0027号刑事判决书。
二审判决书: 江苏省无锡市中级人民法院（2013）锡知刑终字第0001号刑事裁定书。

2.案由
假冒注册商标罪

3.诉讼双方
上诉人林某。
公诉机关：江苏省无锡市惠山区人民检察院
被告人王某。
被告人郭某。
被告人李某。
被告人吴某。

4.审级：二审。

5.审判机关和审判组织
一审法院：江苏省无锡市惠山区人民检察院。
合议庭组成人员：审判长：朱杰焰、代理审判员：蒋丽娜、人民陪审员：王玉洁。
二审法院：江苏省市中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长:陆超、代理审判员:韩蓓、李骏。

6.审结时间：
一审审结时间：2013年3月20日。
二审审结时间：2013年5月2日。

（二）一审诉辩主张

起诉书指控：被告人林某于2009年7、8月份，开始在无锡市北塘区芙蓉路开设个体加工作坊，雇佣零散流动务工人员，采用酱色兑水灌装、在鸡精味精中掺盐等手段生产假冒的海天酱油、太太乐鸡精、味精，销售后牟利。2010年7、8月份，被告人林某又开始生产假冒的恒顺醋销售牟利。2011年6月份，被告人林某又向他人购得灌浆机、灌装桶、假冒的金龙鱼油桶、商标等生产假冒的金龙鱼调和油、大豆油销售牟利。2011年底，被告人林某将制假窝点搬至无锡市惠山区曙明路X号、无锡市锡山区东北塘镇石新路X号，分别生产假冒的海天酱油、恒顺醋及太太乐鸡精、味精、金龙鱼油。被告人林某于2011年10月、11月、2012年2月，先后招募被告人王某、郭某、吴某等工人在该制假窝点生产上述商标的伪劣产品并销售。被告人李某明知被告人林某生产、销售伪劣产品，仍为其提供原料。被告人林某、王某、郭某、吴某、李某的销售金额分别是539000余元、297000余元、280000余元、231000余元、214000余元。
2012年4月6日，公安机关抓获上述被告人时，在被告人林某两制假窝点及厢式货车内，查获大量制假设备、商标、标签及500毫升装恒顺香醋540瓶、500毫升装恒顺陈醋3240瓶、大量太太乐鸡精味精、海天牌酱油、金龙鱼大豆油食用调和油及李锦记酱料等伪劣产品，上述伪劣产品案值人民币205432元。

公诉机关认为：被告人林某、王某、郭某、吴某、李某在生产的调味品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好，均应当以生产、销售伪劣产品罪追究刑事责任。被告人林某在共同犯罪中起主要作用，是主犯，应当按照其所参与的全部犯罪处罚；被告人王某、郭某、吴某、李某在共同犯罪中起次要作用，是从犯，应当从轻或者减轻处罚。

（三）一审事实和证据
1、2011年至2012年3月期间，被告人林某未经商标注册权人的许可，将购买的散装食用油灌装成假冒的金龙鱼油分别销售给陆某、颜某、尹某、徐某、张某、郭某、高某等人后牟利，销售金额共计人民币34万余元。被告人王某、郭某、吴某分别于2011年10月、2011年11月、2012年3月到被告人林某的作坊工作，参与生产的销售金额分别为24万余元、23万余元、20万余元。被告人李某明知被告人林某等人在生产假冒的金龙鱼油，仍于2012年3月14日至2012年4月1日期间，先后4次为被告人林某提供散装一级大豆油23.94吨、豆油341公斤，林某将上述豆油灌装成假冒的金龙鱼油后销售，销售金额共计人民币20万余元。
案发后，在被告人林某的作坊及货车内查获部分未销售的假冒金龙鱼油，货值金额共计人民币5万余元。
2、2010年3月至2012年3月期间，被告人林某未经商标注册权人的许可，采用糖色、冰醋酸等原料兑水灌装、在鸡精、味精中掺盐等手段生产假冒的海天酱油、恒顺醋、太太乐鸡精、莲花味精、菊花味精等调味品，分别销售给陆某、颜某、尹某、徐某、张某、郭某、高某后牟利，销售金额共计人民币16万余元。被告人王某、郭某、吴某分别于2011年10月、2011年11月、2012年3月到被告人林某的作坊工作，参与生产的销售金额分别为3万余元、2万余元、6000余元。
案发后，在被告人林某的作坊及货车内查获部分未销售的假冒海天酱油、恒顺醋、太太乐鸡精、菊花味精等调味品，货值金额共计人民币1万余元。
综上，被告人林某、王某、郭某、吴某、李某的非法经营数额分别为人民币56万余元、33万余元、31万余元、26万余元、25万余元。
上述事实，有证人陆某、颜某等人的证言，辨认笔录、现场检查笔录及摄影照片，销货清单，产品鉴定书、企业法人营业执照、商标注册证、商标详细信息单、检验报告、称重记录、刑事案件侦破经过及情况说明、户籍资料、各被告人的供述与辩解，等有关证据证实，足以认定。

（四）一审判案理由
生产、销售伪劣产品罪中的产品指的是违反国家法律、法规规定，质量低劣不合格或者失去了使用价值的产品。本案中，被告人林某等人购买散装食用油后直接灌装成假冒的金龙鱼油，经检验符合大豆油和食用植物油的卫生标准，产品性能合格，其行为主要侵犯了他人的注册商标专用权而不是国家对产品质量的管理制度，故应当构成假冒注册商标罪；其生产的假冒太太乐鸡精、海天酱油、恒顺醋、味精等调味品属于伪劣产品，应当依照假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪中处罚较重的规定定罪处罚，根据各被告人的犯罪数额及罪行应当构成假冒注册商标罪。关于被告人林某等人的非法经营数额，不仅包括其生产的假冒注册商标产品的销售金额，还包括已生产未销售产品的货值金额，故对公诉机关指控的罪名及犯罪数额予以纠正，故对被告人林某辩护人提出的第1点辩护意见予以采纳，第2点辩护意见不予采纳。
被告人林某、王某、郭某、吴某等人在侦查阶段的多次稳定供述及证人陆某、颜某、徐某、李某、陈某的证言可以证明生产假冒金龙鱼油及鸡精等调味品的作坊老板就是林某，不存在林某所称的郭姓老板，生产的产品均由被告人林某向买家推销出售。综合被告人林某的供述及买家的证词，对起诉书指控的第1笔及第3笔的销售金额应当分别认定为人民币5万余元及人民币6万余元为宜。多名被告人的供述均能证明被告人郭某于2011年11月到被告人林某的作坊工作。故对被告人林某的辩解意见不予采信；对被告人林某的辩护人提出的第3点辩护意见及被告人郭某的辩护人提出的第2、3、4点辩护意见均不予采纳。
被告人林某、王某、郭某、吴某在侦查阶段的供述证明被告人林某从2011年开始生产假冒金龙鱼油，原料油都是从李某处进货，且2012年3月进的油都已经被灌装，大部分已销售，被告人李某在侦查阶段及当庭的供述表明其从一开始送油的时候就怀疑被告人林某等人是在生产假冒的金龙鱼油，故被告人李某于2012年3月14日向被告人林某提供的原料油制成假冒金龙鱼油后的销售金额应当计入其犯罪金额，对被告人林某的辩护人提出的第4点辩护意见及被告人李某的辩护人提出的第1点辩护意见均不予采纳。
被告人林某开设作坊生产假冒的金龙鱼油及鸡精等调味品销售后牟利，非法经营数额共计人民币56万余元，严重危害公民的食品安全，具有较大的社会危害性；被告人李某的犯罪情节不符合单处罚金的条件，故对被告人林某辩护人提出的第5点辩护意见、李某的辩护人提出的第6点辩护意见均不予采纳。各辩护人提出的其余辩护意见经查属实，予以采纳。

（五）一审定案结论
被告人林某、王某、郭某、吴某、李某未经注册商标所有权人许可，采用在商品中掺杂掺假、以假充真、以次充好的手法，在同一商品上使用与注册商标相同的商标，又销售该假冒注册商标的商品，依法应以假冒注册商标罪定罪处罚，且属共同犯罪。被告人林某、王某、郭某、吴某假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上;被告人李某假冒一种注册商标，非法经营数额在二十五万元以上，均属情节特别严重。被告人林某在共同犯罪中起主要作用，系主犯；其余四被告人在共同犯罪中起次要、辅助作用，系从犯，且四被告人归案后能如实供述自己的罪行，认罪态度较好，故对被告人王某、郭某、吴某、李某均予减轻处罚。被告人郭某、吴某、李某的犯罪情节及悔罪表现符合缓刑适用条件，故可宣告缓刑。据此，根据罪责刑相适应的原则，依照《中华人民共和国刑法》第二百一十三条、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条第一、三款、第六十四条、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第二款第（一）、（二）项、第十三条第一款、最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释（二）》第四条及最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》第十六条之规定，均以假冒注册商标罪，判处被告人林某有期徒刑四年，并处罚金人民币二十万元；判处被告人王某有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人郭某有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币一万元；判处被告人李某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币六万元；判处被告人吴某有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金人民币五千元；违法所得及查获并扣押在案的假冒金龙鱼油、太太乐鸡精等调味品、原材料等与犯罪有关的物品，予以没收。

（六）二审情况

1. 二审诉辩主张
上诉人林某的上诉理由是：一、一审认定的非法经营数额不准确，其实际的销售金额应当只有18万元，主要理由为：1、其实际所销售的假冒太太乐鸡精、海天酱油、恒顺醋、味精等调味品、金龙鱼油的总金额为16万元，其中销售给陆某、颜某的产品实际金额为3000元，销售给尹某的产品的实际金额为2500元，销售给徐某的产品的实际金额为9000元； 2、其曾销售5万元的正品金龙鱼油，上述金额被计算在非法经营数额中 ；3、其所采购的散装油为合格产品，且其曾经退了10吨油给李某，在厂里也曾经漏了8吨油，王某、郭某、陈某、吴某可以证明，不应全部计入非法经营数额；4、被查获的库存大包装鸡精、味精、酱色、散装油可合法销售，不应计入非法经营数额中；5、被查获的库存假冒产品并未销售，应当减去其总金额的30%，将剩余7万元作为非法经营数额。二、其曾经向公安机关披露李某及苏州5家客户，应当作为自首或立功。请求二审依法改判。

2. 二审事实和证据
二审确认了一审查明的事实。

3. 二审判案理由
二审法院认为：关于上诉人林某提出的"一审认定的非法经营数额不准确，其实际的销售金额应当只有18万元"的上诉理由，经查：1、对林某提出的其销售给陆某、颜某、尹某、徐某等人假冒产品的金额与法院认定金额不符的主张，一审法院关于林某销售给陆某、颜某、尹某、徐某等人的假冒太太乐鸡精、海天酱油、恒顺醋、味精等调味品、金龙鱼油的数额达到50万元的认定，有林某本人多次稳定供述、陆某、颜某等人的供述笔录等证据证实，证据之间相互印证，能够形成证据链，符合证据规则，应予采信；2、对林某提出的"曾销售正品金龙鱼油，也曾退了10吨油给李某、另有8吨油泄漏，而上述涉及金额均被计入非法经营数额"等主张，与陆某等人的证人证言、同案犯郭某、吴某、李某的供述相矛盾，而林某关于上述事实的供述前后反复，不具备可信度，且查无实据，；3、对林某提出的"被查获的库存大包装鸡精、味精、酱色、散装油可合法销售，不应计入非法经营数额"的主张，一审法院在认定库存假冒注册商标的商品货值时所计算的均为已加贴金龙鱼、恒顺、太太乐、海天等注册商标的成品，并未将上述大包装鸡精、味精、酱色、散装油计算在内；4、对林某提出的"被查获的库存假冒产品并未销售，应当减去其总金额的30%，将剩余7万元作为非法经营数额"的主张，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第12条明确了"非法经营数额"是指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算，依照上述规定，本案被查获的假冒产品虽未销售，但仍应计入非法经营额。故上诉人林某的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。
关于上诉人林某提出的"其曾经向公安机关披露李某及苏州5家客户，应当作为自首或立功"的上诉理由，经查：林某所披露的李某及苏州5家客户并不涉及假冒注册商标罪以外的其他罪行，仅是林某对其所犯假冒注册商标罪相关情况的如实供述，并不符合《中华人民共和国刑事诉讼法》第六十七条、六十八条关于自首或立功的规定，故上诉人林某的上述上诉理由不能成立，本院不予采纳。

4. 二审定案结论
原审判决认定的事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，量刑适当，诉讼程序合法，应当予以维持。裁定驳回上诉，维持原判。

（七）解说
《司法实践中，一些制售伪劣商品的犯罪分子为使自己的伪劣产品大量售出，往往采取假冒注册商标的办法，这样就使得我国刑法所规定的生产、销售伪劣产品罪与假冒注册商标罪经常产生竞合。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第十条的规定，实施生产、销售伪劣商品犯罪，同时构成侵犯知识产权、非法经营等其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。由于生产、销售伪劣商品罪的量刑明显高于侵犯商标权犯罪，一般以生产、销售伪劣商品罪定罪处罚。需要注意的是，这里"重罪"的确定不能仅比较两种犯罪的最高法定刑，而应根据该行为所符合的某一量刑幅度内的法定刑进行比较。某些情况下，也可能出现假冒造注册商标罪为重罪的情况。本案就是此类案件的典型代表。
本案中，林某等人通过在调味品中掺杂、掺假，以假充真、以次充好的方式生产假冒太太乐鸡精、海天酱油、恒顺醋、菊花味精等调味品，其销售金额达到16万元，另外还存在1万元库存，而上述产品经检验均为不合格产品，其行为不仅侵犯了他人的注册商标专用权，同时也违反了国家对产品质量的管理制度，应当依照假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪中处罚较重的规定定罪处罚。
根据刑法第一百四十条、第二百一十三条的规定，两者在定罪量刑方面的规定如下：
生产、销售伪劣产品罪
假冒注册商标罪
犯罪情节
量刑
犯罪情节
量刑
销售金额五万元以上不满二十万元的
二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金
（一）非法经营数额在五万元以上或者违法所得数额在三万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在三万元以上或者违法所得数额在二万元以上的；
（三）其他情节严重的情形。
三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金（罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定）。
销售金额二十万元以上不满五十万元的
二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金
（一）非法经营数额在二十五万元以上或者违法所得数额在十五万元以上的；
（二）假冒两种以上注册商标，非法经营数额在十五万元以上或者违法所得数额在十万元以上的；
（三）其他情节特别严重的情形。
三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。（罚金数额一般在违法所得的一倍以上五倍以下，或者按照非法经营数额的50％以上一倍以下确定）
销售金额五十万元以上不满二百万元的
处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金
销售金额二百万元以上的
处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产
比较上面的表格可以发现，在假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪的犯罪情节中出现了"销售金额"、"非法经营数额"以及"违法所得数额"三个不同的用词。所谓销售金额，应当是指行为人销售伪劣产品或假冒注册商标的商品后所得和应得的全部违法收入；所谓非法经营数额，指行为人在实施侵犯知识产权行为过程中，制造、储存、运输、销售侵权产品的价值。已销售的侵权产品的价值，按照实际销售的价格计算。制造、储存、运输和未销售的侵权产品的价值，按照标价或者已经查清的侵权产品的实际销售平均价格计算。侵权产品没有标价或者无法查清其实际销售价格的，按照被侵权产品的市场中间价格计算。所谓违法所得数额，是指生产、销售伪劣产品获利的数额。一般情况下，非法经营数额=销售金额+库存金额=违法所得数额+生产、经营成本。
由上图的比较可知，若被告在生产、销售伪劣产品时又未经注册商标所有人许可，在该伪劣商品上使用与注册商标相同的商标的，其最后所确定的罪名及量刑可能会因具体金额的不同而有所变化，如：1、在被告销售金额低于5万元，但非法经营数额超过5万元或违法所得数额在3万元以上的情况下，或者存在假冒两种以上注册商标、非法经营数额在3万元以上或违法所得数额在2万元以上的情况的，其所确定的罪名将会是假冒注册商标罪，并面临三年以下有期徒刑或者拘役并处或单处罚金的刑事处罚；2、在被告销售金额5万元以上不满20万元，但非法经营数额在25万元以上或违法所得数额在15万元以上的情况下，或者存在假冒两种以上注册商标、非法经营数额在15万以上或违法所得数额在10万元以上的情况的，其所确定的罪名将会是假冒注册商标罪，并面临三年以上七年以下有期徒刑并处罚金的刑事处罚；3、在被告销售金额超过20万元以上不满50万元，但非法经营数额在5万元以上低于25万元或违法所得数额在3万元以上低于15万元的情况下，其所确定的罪名将会是生产、销售伪劣产品罪，并面临二年以上七年以下有期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；4、在被告销售金额超过50万元的情况下，其所确定的罪名将会是生产、销售伪劣产品罪，并面临七年以上有期徒刑直至无期徒刑并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产的刑事处罚。
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本案中，林某等被告所生产的生产不符合国家质量标准要求的假冒太太乐鸡精、海天酱油、恒顺醋、菊花味精等调味品的销售金额达到16万元，另加库存1万元，合计17万元，若依照生产、销售伪劣产品罪定罪量刑，则其会在2年以下有期徒刑或拘役并处或单处8万元至32万元的罚金的量刑范围内接受处罚，而若依照假冒注册商标罪定罪量刑，由于其假冒两种以上注册商标且非法经营数额在15万元以上，则其会在3年以上7年以下有期徒刑并处8.5万元至34万元的罚金的量刑范围内接受处罚。依照"处罚较重"原则进行选择的话，必然是以假冒注册商标罪定罪量刑。
综上所述，如生产者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品的同时，又在所生产产品上使用他人注册商标、侵犯他人注册商标专用权的，情节严重的，应当分别根据犯罪数额及情节，依照假冒注册商标罪与生产、销售伪劣产品罪中有关规定量刑，选择其中处罚较重的规定的罪名进行最终的定罪处罚。
（李骏）