（一）首部

1、判决书字号：广西壮族自治区阳朔县人民法院（2013）阳刑初字第182号刑事判决书。

2、案由：信用卡诈骗。

3、诉讼双方
公诉机关：广西壮族自治区阳朔县人民检察院。
被告人覃某，男，1980年7月25日出生于广西壮族自治区阳朔县，壮族，初中文化，农民。因涉嫌信用卡诈骗罪，于2013年3月13日被阳朔县公安局决定取保候审，2013年9月16日被阳朔县人民检察院批准逮捕，当日由阳朔县公安局执行逮捕，2013年9月17日被阳朔县公安局决定监视居住；2013年12月2日被阳朔县人民法院决定取保候审。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：广西壮族自治区阳朔县人民法院。
审判组织：审判员：叶仕恩。

6、审结时间：2013年12月11日。

（二）诉辩主张

1、公诉机关指控称：2013年3月9日8时许，被告人覃某持被害人莫某遗忘在阳朔县高田镇农村合作银行柜员机上的银行卡分四次取走卡内人民币9 000元。阳朔县人民检察院认为，被告人覃某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡获取钱财，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。

（三）事实和证据
广西壮族自治区阳朔县人民法院经公开审理查明：2013年3月9日8时许，被告人覃某到阳朔县高田镇农村合作银行取款时，发现被害人莫某的银行卡遗忘在柜员机内，其遂采取用纸遮脸的方式，分四次取走被害人卡内的人民币  9 000元。同年3月13日，被告人被抓获，随身携带的人民币7 300元被依法扣押，当日，被告人的家属代其退赔了人民币1 700元。涉案的人民币9 000元已发还给被害人。
上述事实，被告人覃某在开庭审理过程中亦无异议，并有经当庭质证的书证扣押、发还物品、文件清单、阳朔县高田镇农村合作银行高田支行交易记录、到案经过、户籍证明，证人朱某的证言，被害人莫某的陈述，辨认笔录及照片，被告人覃某的供述等证据证实，足以认定。

（四）判案理由
广西壮族自治区阳朔县人民法院审理认为：被告人覃某以非法占有为目的，冒用他人的信用卡窃取财物，数额较大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百九十六条的规定，构成信用卡诈骗罪。公诉机关指控被告人的罪名成立，应予惩处。被告人如实供述犯罪事实，当庭自愿认罪，可从轻处罚；其主动赔偿失主的损失，亦可从轻处罚。被告人系临时起意实施犯罪，主观恶性较小，亦系初犯，且主动赔偿失主的损失，确有悔罪表现，可对其适用缓刑。

（五）定案结论
广西壮族自治区阳朔县人民法院依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项、第四十五条、第四十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：
被告人覃某犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元。

（六）解说
本案的争议焦点是如何定性，被告人究竟是构成盗窃罪还是信用卡诈骗罪。一种观点认为，被告人以非法占有为目的，将他人遗忘在ATM 机内已输入密码的信用卡内的存款，以取现方式非法占有，数额较大，符合秘密窃取他人财物的本质特征，构成盗窃罪。另一种观点认为，我国刑法第一百九十六条第一款第（三）项，冒用他人信用卡的，数额较大的构成信用卡诈骗罪。2008 年4 月，最高人民检察院《关于拾得他人信用卡并在自动柜员机（ATM机）上使用的行为如何定性问题的批复》规定，拾得他人信用卡并在自动柜员机上使用的行为，属于刑法第一百九十六条规定的"冒用他人信用卡"的情节，构成犯罪的，应当以信用卡诈骗罪追究刑事责任。2009 年 12 月 16 日施行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理形式案件具体应用若干问题的解释》的第五条中明确规定："冒用他人信用卡"包括"拾得他人信用卡并使用"的这种情形。另外，信用卡还包括借记卡银行卡。案例中，被告人发现他人遗留的在银行 ATM 机内的银行卡而取款，属于冒用他人信用卡中的拾得他人信用卡并使用的情形，分四次取走被害人卡内的人民币9 000元，数额较大，其行为构成了信用卡诈骗罪。主办人支持了第二种观点，认为案例中的情况是一种特殊的信用卡诈骗行为，不同于一般的虚构事实骗取金融机构主动交付的诈骗模式，不能简单的理解为机器是不能被诈骗的，因而不能成立信用卡诈骗罪，将这种占有他人已输入密码而遗忘在柜员机里银行卡内的存款的行为定为信用卡诈骗罪是一种法律拟制的罪名，现有法律规定了"拾得他人信用卡并使用"属于"冒用他人信用卡"的行为。对于已经输入密码与未输入密码是否有本质区别，笔者认为密码本身也可能被冒用或者被破译，行为人通过破解的密码，获得他人信用卡信息，进而占有他人财产，本质也是冒充他人身份的诈骗行为，而破译密码后则与获得已经输入密码的信用卡的情形无本质差别，都可以在柜员机上对被害人卡内的存款进行转账、取现。因此，从已输入密码的信用卡内取现，非法占有他人财产的，数额较大的，也应定为信用卡诈骗罪。
（况任成）