（一）首部

1、判决书字号
一审判决书：湛江市霞山区人民法院（2013）（2013）霞行初字第7号

2、案由：行政招标异议

3、诉讼双方
原告湛江市新港城出租小汽车有限公司，地址湛江市霞山区原海头运输一连营区（86-1）。
被告湛江市交通运输局，地址湛江市霞山区友谊路1号。
第三人湛江市东锐小汽车出租有限公司。地址湛江市麻章城区瑞云南路东测。
第三人湛江市湛汽小汽车出租有限公司。地址湛江市赤坎区椹川大道北93号二楼。
第三人湛江市第二客运公司，地址湛江市霞山区解放东路40号海洋大学霞山校区B401-403
第三人湛江市鑫豪出租汽车有限公司。地址湛江市人民大道北34号。
第三人广东远东招标代理有限公司湛江分公司，地址湛江市赤坎区康顺路31号综合楼21幢二楼东侧的第七至第十间铺面。

4、审级：一审

5、审判机关和审判组织
审判机关：广东省湛江市霞山区人民法院
合议庭：审判长 张广丰　　 审判员 苏兴 人民陪审员 余冰

6、审结时间　2013年5月15日

（二）一审诉辩主张

被告市交通局辩称，《中华人民共和国招投标法》第65条规定，投标人和其他利害关系人认为招投标活动不符合本法有关规定的，有权向招投标人提出异议或依法向有关行政监督部门投诉，《中华人民共和国招投标法实施条例》第60条第1款亦作了"自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。"这些规定表明，投标人或者其他利害关系人认为招投标活动违法，其救济途径是在法定10日期限内向投标人提出异议或者向有关行政监督部门投诉，但没有规定投标人或者利害关系人可直接通过行政诉讼的司法救济途径进行处理和解决，据此可说明中关于招投标活动事项，不属于行政诉讼的受案范围，原告的起诉不符合起诉条件，法院依法应当驳回其起诉。被告根据上述招投标法和实施条例的规定和市政府办公室《印发2012年政计工作报告18件民生实事督办分解表的通知》，召开多次会议研究，制定具体方案，这过程是按照有关程序开展调查与听证，为市区新增300辆出租车提供了科学依据，19名听证代表一致同意和支持方案，此后发函征求市纪委监察局意见，市经委监察局复函同意并作重要指示，又上报市政府审批，并有根据提出的意见对方案进行了修改和完善，市政府办公室以文件呈批表C12482号予以批准，被告及时将方案报省交通运输厅备案，省交通运输厅于10月17日予以答复（证据8，粤交运函[2012]2190号）。此后被告委托市国资委产权交易中心组织实施招标工作，被告与招标公司签订了《政府采购委托协议》，同时，被告、市产权交易中心、代理招标公司、市纪委监察局、市人民检察院等有关职能部门研究，制定了招标文件及工作方案，有步骤进行了发招标公告（两次在《湛江日报》登了公告），对各潜在投标人对招标文件提出的质疑意见，均作了答复及补充意见，然后在市检察院、市纪委监察局及公证员的共同监督下，在省道路客运线路招标和企业等级评定专家库随机抽取了9位专家，当场签字确认密封，在开标前又通过抽签方法从9名专家中通过抽取5专家担任评委，另在市财政局专家库中通过电脑动抽取了2名本地专家，从而组成7名专家评标小组，并要求评标专家签署了评标专家承诺书，推选了评标组长，再进行开标、评标工作及招标结果。经开标检查确定投标单位，7位专家独立进行评标并作出书面评标报告，评标结果为本案第三人中的4家公司，于2012年12月11日在市产权交易中收和远东招标公司的网进行公示。本次招标活动是在纪委监察人员、检察员及公证人员的共同监督下进行的，整个招标投标活动包括抽取专家、开标、评标、定标程序是符合《招标投标法》及《招标投标法实施条例》的规定，中标结果是真实、合法、有效的。原告在起诉状中提出"中标的4家单位提供虚假材料、骗取被告出具'没有发生同等责任以上的交通事故'的证明，导致投标无效"的说法，是没有根据的。原告提出企业在经营中收到地级以上市行业主管部门通报批评的应当扣分，故受到湛江交通城区公共交通管理中心的通报批评的4家中标单位应扣分，原告的观点是错误的，因为通报批评必须是地级以上市行业主管部门作出的才会被扣分，这是招标文件中明文规定的，原告只能通过评标委员会作出的评标报告来确定中标人。原告以东锐公司、鑫豪公司、湛汽公司三家单位受到湛江市物价局的罚款就得出本次中标单位中绝大部分是服务质量不好的观点是没有依据的，也是以偏概全，因为招标文件中没有规定"被罚款"作为扣分项，也没有规定被罚款的单位的标书作废，更没有规定他们不能参加投标。综上所述，原告起诉无论从程序上或实体上，都是不能成立的，请求法院依法尽快驳回原告的起诉或诉讼请求。

（三）事实和证据
霞山法院经审理认为，在确定2012年湛江市区新增出租汽车300辆经营权的配置时，被告是行政许可的职能部门。依照《中华人民共和国行政许可法》第五十三条的规定，被告通过招标的公平竞争的方式来作为是否准予行政许可决定的依据，程序合法。远东招标公司是经工商登记的企业法人，具有政府采购代理甲级资格，可依法从事政府采购代理业务，其在开展湛江市政府采购招标业务的过程中，接受被告的委托，代理被告对2012年湛江市区新增出租汽车300辆经营权的配置进行招标，符合法律规定。根据《招投标法实施条例》第五十四条第一款规定："依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日期"，远东招标公司自收到评标报告后予以公示，这是招投标过程的一个必经环节，该公示不是被告单独作出的，只是履行委托人的义务在公示上表明委托人的身份，并非被告自行作出的具体行政行为。由于该公示仍属招投标的范畴，原告提起行政诉讼的目的是请求撤销招标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条："投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉"，《中国人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款："投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料"的规定，原告对招投标行为有异议，应当向依法向有关行政监督部门投诉，对于行政监督部门投诉处理决定不服或行政监督部门逾期不处理的，可申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，原告并非对行政监督部门处理决定不服或行政监督部门逾期不处理而提起行政诉讼，其提起诉讼不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项规定，不符合起诉条件，依法应驳回起诉。依照最高人民法院《关于执行<中国人民共和国行政诉讼法>若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十四条第（十一）项之规定，裁定驳回原告湛江市新港城出租小汽车有限公司的起诉。

（四）判案理由
本院认为，在确定2012年湛江市区新增出租汽车300辆经营权的配置时，被告是行政许可的职能部门。依照《中华人民共和国行政许可法》第五十三条的规定，被告通过招标的公平竞争的方式来作为是否准予行政许可决定的依据，程序合法。远东招标公司是经工商登记的企业法人，具有政府采购代理甲级资格，可依法从事政府采购代理业务，其在开展湛江市政府采购招标业务的过程中，接受被告的委托，代理被告对2012年湛江市区新增出租汽车300辆经营权的配置进行招标，符合法律规定。根据《招投标法实施条例》第五十四条第一款规定："依法必须进行招标的项目，招标人应当自收到评标报告之日起3日内公示中标候选人，公示期不得少于3日期"，远东招标公司自收到评标报告后予以公示，这是招投标过程的一个必经环节，该公示不是被告单独作出的，只是履行委托人的义务在公示上表明委托人的身份，并非被告自行作出的具体行政行为。由于该公示仍属招投标的范畴，原告提起行政诉讼的目的是请求撤销招标行为。根据《中华人民共和国招标投标法》第六十五条："投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合本法有关规定的，有权向招标人提出异议或者依法向有关行政监督部门投诉"，《中国人民共和国招标投标法实施条例》第六十条第一款："投标人或者其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料"的规定，原告对招投标行为有异议，应当向依法向有关行政监督部门投诉，对于行政监督部门投诉处理决定不服或行政监督部门逾期不处理的，可申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，原告并非对行政监督部门处理决定不服或行政监督部门逾期不处理而提起行政诉讼，其提起诉讼不属于行政诉讼的受案范围。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第四十一条第（四）项规定，不符合起诉条件，依法应驳回起诉。

（五）定案结论
依照最高人民法院《关于执行〈中国人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三十二条第二款、第四十四条第（十一）项之规定，裁定如下：
驳回原告湛江市新港城出租小汽车有限公司的起诉。

（六）解说
本案原告是在受委托人远东招标公司公示中标人选名单时有异议而提出的行政诉讼。本案不属于行政诉讼受理范围，其原因有以下几点。
一、招标异议另有前置救济程序。我们可以先了解一下关于招标投标异议的内容和程序。
(1)　招标投标异议的当事人
在招标投标活动中有权提出异议的是投标人、潜在投标人或者其他利害关系人。被异议人是招标人。
(2)　招标投标异议的内容
1)　投标人和其他利害关系人认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的有权向招标人提出异议。
2)　《招标投标法实施条例》第60条规定，对资格预审文件或招标文件、开标、评标结果三个方面提出异议是对其提出投诉的前置程序。
①　对资格预审文件或招标文件的异议。《招标投标法实施条例》第22条规定，潜在投标人或者其他利害关系人对资格预审文件有异议的，应当在提交资格预审申请文件截止时间2日前提出；对招标文件有异议的，应当在投标截止时间10日前提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。投标人、潜在投标人或者其他利害关系人未在《招标投标法实施条例》规定的期限内提出异议的，招标人不予受理。
②　对开标的异议。《招标投标法实施条例》第44条规定，投标人对开标有异议的，应当在开标现场提出，招标人应当当场作出答复，并制作记录。
③　对评标结果的异议。《招标投标法实施条例》第54条规定，投标人或者其他利害关系人对依法必须进行招标的项目的评标结果有异议的，应当在中标候选人公示期间提出。招标人应当自收到异议之日起3日内作出答复；作出答复前，应当暂停招标投标活动。
二、招标公示并非具体行政行为。
抽象行政行为是针对不特定行政管理对象实施的行政行为，包括行政立法,决定,命令等；具体行政行为是针对特定对象和特定行为的行政决定。要成为具体行政行为，必须符合以下几个构成要件：
（一）、主体要件。必须具有行政主体资格： 1、实施该具体行政行为的工作人员具有行为能力； 2、作出行政行为的行政机关,是在自身法定的权限分工的范围内作出的决定。
（二）、内容要件。行政行为的内容是涉及设立、变更和消灭对方当事人的权利义务，且合法、适当、真实、明确。
（三）、程序和形式要件。行政行为必须符合法定程序和具备法定的形式。 1、除即时作出的行政决定外，规定有听证程序，听证程序开始前，行政机关要履行告知； 最后决定正式作出，例如：《行政处罚法》规定的听证程序开始之前，行政机关往往告知行。2、行政决定告知，告知是通过送达的方式完成。告知成立的时间以告知到达并为相对人受领的时间为准。
（四）、期限要件, 具体不作为的行政行为成立, 要具备期限要件。 有法定期限的，期限届满即成立；无法定期限的，60日期满即成立；紧急情况的，即时成立。
本案远东招标公司自收到评标报告后予以公示，这是招投标过程的一个必经环节，该公示不是被告单独作出的，只是履行委托人的义务在公示上表明委托人的身份，并非被告自行作出的具体行政行为，该公示仍属招投标的范畴。故不符合具体行政行为要件。
原告认为招标投标活动不符合法律、行政法规规定的，可以自知道或者应当知道之日起10日内向有关行政监督部门投诉。投诉应当有明确的请求和必要的证明材料。对于行政监督部门投诉处理决定不服或行政监督部门逾期不处理的，可申请行政复议或者向人民法院提起行政诉讼，故其提起诉讼不属于行政诉讼的受案范围，法院作出驳回的裁定。
（陈洁）