（一）首部

1、判决书字号：上海市青浦区人民法院（2013）青民一(民)初字第2307号民事判决书。

2、案由：提供劳务者受害责任纠纷。

3、诉讼双方：
原告张某1。
法定代理人张某2，系原告侄子。
委托代理人顾爱娟，在江苏省南通市江东法律服务所工作。
被告顾某1（第一被告）。
委托代理人崔玉林，上海向心律师事务所律师。
委托代理人李安国，上海向心律师事务所律师。
被告曹某（第二被告）。
被告吴某1（第三被告）。
被告吴某2（第四被告）。
第三、四被告共同委托代理人曹某。

4、审级：一审。

5、审判机关和审判组织
审判机关：上海市青浦区人民法院。
审判组织：代理审判员：仓彬彬。

6、审结时间：2014年11月21日。

（二）诉辩主张

原告诉称：原告与第一被告系雇佣关系，自2012年2月原告随第一被告至上海从事建筑施工工作。2012年7月左右第三、四被告将其位于上海市青浦区赵巷镇方夏村方东XXX号的一幢楼房发包给第二被告施工，第二被告将该工程人工转包给第一被告，第一被告组织包括原告在内的人员进行施工。2012年8月27日上午11时左右，原告在施工过程中受伤，被诊断为创伤性重型颅脑损伤，第二被告支付了原告前期的医疗费。由于第三、四被告将建筑工程发包给没有施工资质的第二被告，第二被告又将该工程的人工转包给没有施工资质的第一被告，四被告应对原告所发生的损害承担连带的赔偿责任，故原告诉至本院，请求判令四被告连带赔偿原告各项损失：二次手术费人民币25,000元，误工费30,000元（10个月*30天*100元/天），护理费324,000元（100元/天*30天*12个月*（78-60）*50%），营养费1,200元（4个月*30天*10元/天），住院伙食补助费1,980元（110天*18元/天），残疾赔偿金362,300元（36,230元/年*20*50%），精神损害抚慰金25,000元，交通费3,000元，鉴定费3,590元，其他损失（医疗费）62元，以上共计776,132元。审理中，鉴于被告申请了重新鉴定，原告自愿以重新鉴定意见计算残疾赔偿金、误工费、护理费及营养费，变更诉讼请求：请求判令第一被告赔偿原告二次手术费25,000元、营养费5,850元（195天*30元/天）、住院伙食补助费2,200元（110天*20元/天）、误工费102,000元（1,020天*100元/天）、护理费1,500元（15天*100元/天，因之前一直是由第二被告找人护理原告，故只主张15天护理期）、残疾赔偿金447,280元（上海市城镇标准43,851元/年*20*51%）、精神损害抚慰金25,000元、交通费3,000元（无发票，请求法院酌定）、鉴定费3,590元、医疗费62元，以上共计615,482元，另外由第二、三、四被告对上述第一被告赔偿责任承担连带责任。

被告顾某1辩称：不同意原告的诉请，对于变更之前的诉请，认为金额过高，各项诉请均要求法院依法认定。原告与第一被告之间不存在雇佣关系，是共同干活的。对于原告变更后的诉请，认为二次手术未实际发生，不予认可；认可重新鉴定后的两份鉴定意见，但意见中的营养、误工时间不应相加，应以两份意见中较长的时间来确定营养期、休息期，认可营养费每天30元，误工损失应当以每天80元计算；护理费中，对护理期间无异议，应当以30元每天计算；住院伙食补助费已经由被告支付，因此原告不可重复主张；残疾赔偿金，原告户口是农业户口，其未居住在城镇，收入未来自城镇，故应以2012年的上海市农村居民收入标准计算，对于以51%计算20年无异议；精神抚慰金金额过高，要求法院酌定处理；鉴定费、医疗费无异议；交通费无票据，要求法院酌情处理。

被告曹某辩称：愿意赔偿原告，对于原告变更之前的诉请，认为二次手术费，没有意见；误工费、护理费，金额过高；对于营养费、伙食补助费，没有意见；残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，金额过高；鉴定费，凭票据认定；对于医疗费，没有意见。现仍愿意赔偿原告10万元。对于事实部分，认可由其本人从第三、四被告处承包了房屋建造，后将工程中的人工部分包给了第一被告，由第一被告自行安排人员施工。对于原告变更后的各项诉请，意见与第一被告意见一致。

被告吴某1、吴某2共同辩称：对于原告诉请的意见、证据的举证、质证及事实陈述同第二被告的陈述。

（三）事实和证据
青浦区人民法院经公开审理查明：2012年3月，第三、四被告及其家人共有的位于上海市青浦区赵巷镇方夏村17组XXX号房屋经批准，可拆除旧建筑，新建房屋。
同年3月16日，第三被告（甲方）与第二被告（乙方）签订建筑安装工程承包合同一份，约定："......工程地址 方东新村XXX号......本工程计划自2012年3月16日起开工至2012年8月16日止......本合同经双方代表签字生效"。合同签订后，第二被告联系了第一被告商谈造房人工事宜。后第一被告召集了包括原告在内的多人至上述地址施工，原告在工地上从事泥瓦工的小工，即辅助泥瓦工施工。
同年8月27日，原告在上述地址施工过程中，不慎从楼梯上摔下，当即昏迷。事发后，原告被送至青浦区中医医院治疗，后经第一被告陪同，转至武警上海总队医院治疗。经诊断，原告构成创伤性重型颅脑损伤及胸部外伤，并于2012年12月15日出院，共住院110天。原告住院期间，由第一、二被告安排护工对原告进行护理，费用由第一、二被告支付。
原告自出院至2013年中秋节期间，由第一、二被告安排人员护理、照顾。
2013年7月10日，原告至武警上海总队医院摄片，共支出医疗费62元。同年7月24日，原告在家人陪同下至南通三院司法鉴定所就伤残程度、休息期、护理期、营养期限及二次手术方面进行鉴定。当月29日，该司法鉴定所出具通三司法鉴定所[2013]临鉴字第1672号鉴定意见书：1、原告因高坠致多发伤，其脑外伤后智能损害（中度）评定为人损六级伤残、颅骨缺损评定为人损九级伤残，综合评定为人损六级伤残；2、颅骨缺损需二次手术修补，费用约25,000元；3、二次手术前，其休息期限为8个月，住院期间需2人护理、出院后需1人终生部分护理，营养期限为3个月，二次手术期间，一般需休息2个月、需1人护理1个月（包括住院期间）、营养期限为1个月。原告为此共支出鉴定费用3,590元。同年中秋节左右，原告由家人接回家中照顾，因与被告未能就赔偿事宜协商一致，故原告诉至本院。
审理中，第二被告申请对原告的伤残等级、休息期、护理期及营养期重新鉴定，后又撤回申请。后第一被告申请重新鉴定，经本院委托，司法鉴定科学技术研究所鉴定中心出具鉴定意见书二份，其中司鉴中心[2014]临鉴字第2800号意见书：被鉴定人张某1因从高处坠落致重型颅脑损伤（硬膜外血肿、脑挫裂伤、蛛网膜下腔出血、颅骨骨折）等，目前后遗颅骨缺损等，相当于道路交通事故十级伤残；伤后一期治疗休息720日，营养90日，护理120日；今后若行二期治疗，则休息30日，营养15日，护理15日。司鉴中心[2014]精鉴字第586号意见书：被鉴定人张某1患有器质性精神障碍，相当于《道路交通事故受伤人员伤残评定》的六级伤残，建议给予被鉴定人休息期270日，营养期90日，护理期120日。为此，第一被告共支出鉴定费用8,750元。
另查明：第二被告无承接工程及施工资质，第一被告及原告均无相关施工方面的资质。在本案事发工地上，四被告均未提供施工方面的安全设施。事发后，第二被告另行支付了原告30,000元作为补偿，第三、四被告未赔偿原告。
再查明：原告系农业户口，伤后二次手术并未进行。
上述事实有下列证据证明：
1、原、被告陈述，2原告提供的住院病案、司法鉴定意见书、鉴定费发票及收据、证明、医疗费发票，3、第一被告提供的鉴定费发票、鉴定意见书，4、第一被告申请证人顾某2、高某出庭作证，用以证明原告与第一被告的关系，5、第二、三、四被告提供的农村个人建房用地申请表、工程承接合同，6、本院制作的工作记录等证据。

（四）判案理由
上海市青浦区人民法院经审理认为：公民的生命健康权受法律保护，侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿由此产生的损失。本案的争议焦点为：1、原告与被告及四被告之间的法律关系；2、原告的损失范围。
关于争议焦点1，原告认为，原告是受雇于第一被告，证人均陈述是由第一被告召集工人来干活，并且一位证人陈述工地上干活内容是由第一被告安排的，结合第二被告陈述其将工程人工发包给第一被告，且本案中，第一被告支付了原告部分护理费，若第一被告是普通工人，其没有必要支付护理费，故原告与第一被告构成雇佣关系。原告在工作中由于被告未提供防护措施导致受伤，原告的精神状况无问题，只是反应较慢，若原告不是一个合格者，则第一被告有充足的时间可以辞退原告。综上，原告的损失完全应由被告承担，第一被告作为雇主理应赔偿。事发工程由第三、四被告包给第二被告，第二被告不具备工程施工的资质，其又将工程人工包给没有施工资质的第一被告，故应由第一被告对原告损失承担全部的赔偿责任，第二、三、四被告对上述损失承担连带责任。
第一被告认为，原告与第一被告不构成雇佣关系，第一被告与第二被告构成代理关系，其应第二被告要求才召集人员干活。原告的活虽是由第一被告安排的，但不能必然的推断出第一被告系原告雇主，第一被告只是管理现场、安排人员。从证人及司法鉴定的陈述中，均可以看出原告的智力是低于常人的，故原告个人是无法独立完成工作的，因此其自身是存在过错的，原告应当就损失承担50%的责任。第二、三、四被告没有防护措施，也是存在过错的。
第二、三、四被告认为，第二被告从第三、四被告处承接工程，后第二被告与第一被告约定将工程人工包给第一被告，第一被告找了原告来干活，具体要求法院依法处理。
本院认为，第二、三被告就造房签订工程承包合同，因此第二被告与第三、四被告构成承揽关系，第三、四被告作为发包人。
从庭审查明的事实及证人陈述来看，第一被告申请的证人虽未正面回应工资与哪方商谈，但证人高某陈述由第一被告召集其来干活，由第一被告安排每天工作内容，且在工资未拿到的情况下，直接询问第一被告；第一被告也陈述了工钱由第二被告交给其后再由其发放工人，其可另外得到油费补贴；第二、三被告签订的工程承包合同约定了工期，第二被告将人工部分发包给第一被告来做、以便在一定期间内完工的陈述更加合理；并且在原告受伤后，第一被告为原告支付了部分费用。综上，可以认定第一被告与第二被告构成承揽关系，第二被告作为事发工程的分包人将人工包给第一被告做。第一被告召集了包括原告在内的工人至工地干活，其与原告构成雇佣关系，系原告雇主。
个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，第一被告作为雇主，即接受劳务方，未尽必要的管理、指示义务，未提供相应的安全措施，且选任了不具备施工资质的原告，故理应对原告的损害承担赔偿责任。原告在不具备从事建筑行业资质的情况下仍进行建筑施工，在工作中未尽必要的审慎义务、确保自身安全，亦应当承担部分损失。根据本案实际情况，本院确认，第一被告应对原告损失承担70%的赔偿责任，原告自负30%的责任。
雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，第三、四被告将事发工程发包给没有建筑施工资质的第二被告，第二被告将工程人工分包给没有建筑施工资质的第一被告，故第二、三、四被告应与第一被告承担连带赔偿责任。
关于争议焦点2， 本院认为，原告因一次伤害产生的营养期、休息期应以重新鉴定后的两份意见中较长的时间来确定，结合二期治疗期间，本院确定原告因伤产生的营养期为105天，休息期为750天。至于残疾赔偿金，原告并未提供证据证明其在城镇地区连续居住，其虽陈述收入来源于建筑业，但未能提供劳动合同等证明其主要收入来源为城镇，故残疾赔偿金应以受诉法院所在地上一年度农村居民人均收入标准19,208元计算。
侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。原告受伤后各项损失计算如下：1、医疗费，原告虽只主张62元，但被告支付的医疗费应在本案中一并处理，根据第一、二被告提供的发票，本院确认原告因伤已经支出的医疗费合计为67,678.90元；2、残疾赔偿金，被告对系数51%及年限20年无异议，现按照每年19,208元计算为195,921.60元；3、误工费，根据证人陈述，原告事发期间工资为每天120元，现原告主张100元/天并无不当，根据计算，本院确定误工费为75,000元；4、营养费，鉴于被告对每天30元的标准无异议，本院确定营养费为3,150元，根据第一被告提供的发票，结合原告受伤后照顾情况，本院酌情确认第一、二被告已支付原告营养费1,500元；5、精神损害抚慰金，被告认为过高，结合原告伤情，本院酌情确定为15,000元；6、护理费，原告住院期间及出院至其回家之前产生的护理费，应在本案中一并处理，经本院核实，本院确定原告住院期间产生的护理费为4,230元，确定原告出院至其回家之前产生的护理费为13,000元，确定原告二次手术后的护理费为750元，护理费合计17,980元；7、鉴定费，原告为诉讼需要进行的鉴定产生的3,590元为其支出，第一被告为重新鉴定支出的8,750元，原告认可重新鉴定确定的期间，故该两笔鉴定费用均应在本案中处理，本院确定鉴定费为12,340元；8、交通费，原告未提供证据，考虑本案实际情况，本院酌情确定为500元；9、住院伙食补助费，原告确定住院期间是由被告找人护理、照顾原告，未提供证据表明该费用由原告支付，故本院不予支持；10、二次手术费，二次手术并未进行，费用难以确定，本院不予支持。上述损失中，就第一、二被告已支付金额，现经第一、二被告核算后确认，第一被告已经支付原告医疗费、营养费、护理费、鉴定费合计34,096.90元，第二被告已经支付原告医疗费、营养费、护理费、补偿款合计91,000元。第一、二被告在按照责任比例赔偿上述原告损失时应扣除已经支付的钱款。

（五）定案结论
上海市青浦区人民法院依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条第一、二款、第十九条第一款、第二十条、第二十一条第一、二款、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十五条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：
一、被告顾某1应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某1医疗费、残疾赔偿金、误工费、营养费、护理费、鉴定费、交通费合计372,570.50元中的70%，计260,799.35元；
二、被告顾某1应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张某1精神损害抚慰金15,000元；
三、被告曹某、吴某1、吴某2应对上述第一、二项中被告顾某1的赔偿义务承担连带赔偿责任；
四、原告张某1其余诉讼请求不予支持。
被告顾某1在支付上述赔偿款时应扣除其已支付的34,096.90元，被告曹某在支付上述赔偿款时应扣除其已支付的91,000元。

（六）解说
本案案由为提供劳务者受害责任纠纷，该类型案件难点在于争议双方之间法律关系的认定。由于劳务市场的不规范性，在实务中，接受劳务一方与提供劳务一方之间一般不会签订劳务合同，但一旦发生人身伤害事件，待进入到诉讼程序，原、被告可能均无直接有效证据来反映双方的关系。在无证人的情况下，原告维权比较困难，在有证人的情况下，一般原告会提供录音及证人证言等证据，但被告会反驳录音真实性及证人证言的效力问题，且会提出与原告的关系为加工承揽关系。对法官而言，需要通过双方的陈述、证人证言及其他证据来确定双方的关系。本案难点亦是在于认定原告与第一被告的法律关系，到底是雇佣关系还是不存在雇佣关系、只是共同提供劳务，这直接影响到各被告之间责任承担问题。
本案中，之所以认定原告与第一被告构成雇佣关系，是因为证人均是由第一被告申请出庭，且一位证人与其系兄弟关系，证人在陈述到第一被告在平时劳作过程中的地位时闪烁其词，但通过庭审询问，证人作了不利于第一被告的陈述，从证人陈述的内容看，第一被告对外承接劳务，在劳务过程中安排工作内容，并由其与上家进行结算、领取报酬，且获得的报酬金额高于他人，综上可以认定原告应当是受雇于第一被告。个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。基于此，一审法院作出上述判决，各方当事人也认可这样的判决，均未上诉。
通过这类案件的办理，个人体会，劳务市场的运行需要进一步规范，而且从接受劳务这一方角度出发，需要端正一种观念，在需要劳务时，不要去找廉价的、没有保障的劳动力，不能因为图一时之利，而承担巨大的赔偿责任，应当从规避风险的角度出发，全面综合考量劳务的危险性，与有资质的劳务公司形成书面合同关系，再由劳务公司派遣工人来提供劳务，且相关部门需要对劳务公司进行监督、管理，保证劳务市场的规范运行。对提供劳务方而言，在提供劳务过程中，应清楚知晓自己具备相应资质，要求公司或雇主提供足够安全的装备，且要格外注意自己及他人的人身安全，避免事故的发生。
（仓彬彬）