一、首部

1. 判决书字号：北京市顺义区人民法院（2013）顺民初字第1217号判决书。

2. 案由：医疗损害责任纠纷。

3. 诉讼双方
原告：焦某。
委托代理人：马某。
被告：北京市顺义区医院。
法定代表人：刘某，北京市顺义区医院院长。
委托代理人：王某，北京市顺义区医院职员。
委托代理人：王海波，北京市扶正律师事务所律师。

4. 审级：一审。

5. 审判机关和审判组织
审判机关：北京市顺义区人民法院。
独任审判员：朱建娜。

6. 审结时间：2013年12月11日。

二、诉辩主张

1.原告诉称：2010年4月22日，我在北京市新美达工贸有限公司(以下简称新美达公司)工作期间摔伤，到被告北京市顺义区医院（以下简称顺义区医院）处就诊，经诊断为左外踝骨折、腓总神经损伤。我就相关损失将新美达公司诉至法院，但法院判决未能认定我腓总神经损伤与摔伤之间具有因果关系，故就腓总神经损伤的相关损失新美达公司未赔偿。我认为，如果我腓总神经损伤的伤情不是摔伤造成的，那么应该是本案被告顺义区医院对我诊疗不当引起的，故诉至法院，要求被告顺义区医院赔偿我误工费11 025元、护理费9000元、营养费10 000元并负担案件受理费。

2.被告辩称：我单位不同意承担赔偿责任，原告没有证据证明其腓总神经损伤的伤情是我方的诊疗行为造成的。

三、事实和证据
北京市顺义区人民法院经公开审理查明：2010年4月22日，焦某在新美达公司工作期间摔伤，伤后当日在顺义区医院进行了门诊治疗，顺义区医院对其伤情诊断为左踝骨折，并采取了石膏固定的治疗手段，后焦某在该医院多次进行门诊复查治疗，并最终确诊为腓总神经损伤。2010年8月31日，焦某以雇员受害赔偿纠纷为由，将新美达公司诉至本院。双方当事人对于焦某脚崴伤与腓总神经损伤之间的因果关系存有争议，诉讼中共进行了三次鉴定，分别由北京天平司法鉴定中心、中国法医学会司法鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所负责。三家鉴定机构均对争议问题进行了分析评价，但结论不同。本院综合三家鉴定机构的意见，最终对北京天平司法鉴定中心的鉴定结论未予采信，对其他两家鉴定机构的鉴定结论予以采信。其中法大法庭科学技术鉴定研究所在鉴定结论中分析认为：①从损伤部位上讲，被鉴定人焦某2010年4月22日外伤致左外踝骨折，创伤部位远离腓骨头，难以直接伤及左腓总神经及其分支。②从症状出现时间上讲，左足麻木等症状首先见于左踝外伤56天，并非伤后当时或短期内出现，难以排除其他因素介入左腓总神经损伤之可能。③在临床个案中，因脚踝部损伤（扭伤）致近端腓总神经损伤的可能性是存在的，但本例缺少证据支持其与2010年4月22日所受外伤之间存在直接因果关系。④被鉴定人焦某左外踝骨折行石膏外固定治疗，石膏固定近2月后出现左足麻木症状，两者在时间上存在一定的关联性；且不少文献指出，下肢骨折后的夹板、石膏外固定（如压迫腓骨颈等部位），可发生腓总神经损伤。不过，目前送检资料难以确切反映被鉴定人焦某伤后石膏外固定具体情况，如腓骨头、颈处是否受压及受压程度。根据被鉴定人焦某损伤特征及病情发展情况，目前不排除石膏长期固定、制动致腓总神经损伤之可能。综上认定：焦某的左腓总神经损伤与其2010年4月22日所受外伤之间难以直接联系；但不排除长期石膏固定、制动致腓总神经损伤之可能。该案作出裁判后，新美达公司对裁判内容不服提起上诉，二审维持原判。
本案中，焦某申请就顺义区医院对其诊疗行为是否存在过错以及该过错与其腓总神经损伤的伤情是否存在因果关系及参与度进行鉴定，双方协商一致选定北京法源司法科学证据鉴定中心负责本次鉴定，但该鉴定机构审阅送检材料后向本院出具不予受理说明函，载明：本案系门诊就诊，现有送检材料难以确切反应石膏外固定情况（如腓骨头、颈是否受压及程度等），是否存在其他因素（如再次外伤等）。故鉴于以上因素，鉴定人经讨论后认为不符合受理条件。
北京法源司法科学证据鉴定中心退案后，焦某向本院提出就其腓总神经损伤的形成原因进行鉴定。双方协商选定法大法庭科学技术鉴定研究所对上述内容进行鉴定，该鉴定机构亦作出不予受理函，载明：我所之前就焦某腓总神经损伤与2010年4月22日所受外伤是否具有因果关系的鉴定意见书中，已经就腓总神经损伤有所表述。结合本次诉讼，针对医院方面，由于目前病历中缺少有关被鉴定人焦某石膏固定类型、部位和石膏固定拆除时间等方面的充分信息，因此我们难以准确判定石膏固定等与焦某腓总神经损伤的因果关系。鉴于此，经研究决定，不予受理此案。
上述事实由下列证据证明：
1.（2010）顺民初字第10201号民事判决书及卷宗：证明就本案争议内容的其他相关问题已有生效法律文书予以认定；
2. 北京法院司法科学证据鉴定中心不予受理说明函：证明退案原因；
3. 法大法庭科学技术鉴定研究所不予受理说明函：证明退案原因。

四、判案理由
北京市顺义区人民法院经审理认为：根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。焦某认为顺义区医院的诊疗行为不当导致其腓总神经损伤，应就顺义区医院有医疗过错以及医疗过错与损害结果之间存在因果关系承担举证责任。本案中，焦某已经提交其持有的全部就医材料，并申请了医疗过错鉴定，应视为其履行了自身的举证义务。
顺义区医院作为医疗机构，应当就其对焦某采取的诊疗行为准确、完整记载。但本案中，顺义区医院对焦某伤情的处理方式仅记载为"石膏固定"，并无石膏固定类型及部位的详细记录。审查北京法源司法科学证据鉴定中心及法大法庭科学技术鉴定研究所做出的不予受理函，可见病历缺乏石膏固定的详细信息是鉴定无法进行的直接原因。故可以认定，顺义区医院病历书写欠妥的行为是本案医疗过错鉴定无法开展的直接原因。综上，对于顺义区医院以焦某无证据证明其存在医疗过错为由拒绝承担赔偿责任的辩解意见，本院不予采信。

五、定案结论
北京市顺义区人民法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条之规定，判决如下：
1. 被告北京市顺义区医院赔偿原告焦某误工费、护理费合计一万一千四百元，于本判决生效之日起七日内执行；
2. 驳回原告焦某的其他诉讼请求。

六、解说
本案的争议焦点是：在病历材料不足，难以开展医疗过错及因果关系鉴定时，医疗纠纷案件的败诉风险由谁负担。
《中华人民共和国侵权责任法》实施之后，医疗纠纷案件由之前的"举证责任倒置"转变为一般侵权的"谁主张、谁举证"，举证不能的败诉风险转移到了患方。立法上举证责任的转换考虑到了医疗事业的公益性，但这一转换在司法实务中的影响不仅仅是"谁发起鉴定并预交鉴定费"的问题,实务中患方因鉴定机构无法给出结论而败诉的案例时有出现。为了平衡过于严苛的举证责任分配制度，侵权责任法第58条确立了证明妨碍在医疗纠纷案件中的适用，但遗憾的是，此条款对证明妨碍法律后果的规定尚有欠缺，对医方因过失违反病历记载义务的情形也未予规定，致使司法实务中此类案件的审理存在困难。
（一）从"举证责任倒置"到"谁主张、谁举证"--医疗纠纷案件举证不能败诉风险的转移
在侵权责任法实施之前，医疗纠纷案件的举证责任以《证据规定》第四条为依据，即"因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不具有因果关系及不存在医疗过错承担举证责任"，我国法学界将此条款称之为举证责任倒置，国外诉讼法学对应的说法为举证责任转换。彼时，我国医疗纠纷的处理仍然施行"双轨制"，行政色彩的医疗事故技术鉴定与民事色彩的医疗损害赔偿鉴定并存。2010年起实施的侵权责任法取消了 "双轨制"，同时将医疗纠纷归入普通侵权损害赔偿案件，适用"谁主张、谁举证"的举证规则，由患方就医疗机构的医疗行为与损害结果之间具有因果关系且医疗机构存在医疗过错承担举证责任。这就意味着，如果在医疗纠纷案件中，患方未能完成其举证责任，则承担败诉风险。举证责任的转换，考虑到了医疗事业的公益性，但在医疗纠纷案件事实极易处于"真伪不明"的情况下，患者在处于医学知识匮乏的不利境地的同时，还承担了极大的败诉风险，无异于雪上加霜。
（二）证明妨碍责任--医疗纠纷案件举证责任的完善
侵权责任法第58条规定了三种情形，即医疗机构如违反法律、行政法规、规章以及其他有关诊疗规范的规定；隐匿或者拒绝提供与纠纷有关的病历资料；伪造、篡改或者销毁病历资料，则推定医疗机构有过错。本条被视为证明妨碍在医疗纠纷案件中的适用。
证明妨碍理论的法理基础包括诚实信用原则、武器平等原则、诉讼协力义务和证明权等，具体指如果诉讼一方当事人因其故意或者过失造成证据灭失以及其他妨碍对方当事人获得证据的情形，致使对方当事人无法利用该证据证明自己的主张。证明妨碍的设置旨在避免在双方当事人所控制的证据不平衡的情况下，因适用传统的辩论主义和证明责任理论而产生的实质上的不公平。在医疗纠纷案件中，基于患方与医方武器不平等、医方保存病历材料的情况，设置证明妨碍具有极强的现实必要性。
根据侵权责任法第58条的规定，证明妨碍的法律后果为"推定医方有过错"。侵权责任成立需要满足四个要件：侵权行为、损害结果、因果关系、过错。按照第58条的规定，如果医方存在证明妨碍行为，则推定其有过错，但仅有过错并不能完成整个证明责任，因果关系同样需要证明。如果因医方的妨碍行为，医疗纠纷案件没有足够的病历材料可以完成鉴定，那么因果关系将处于真伪不明的状态，此种情况下如何确定败诉风险？目前立法尚无明确规定。对此学界有不同看法，其一认为应将证明妨碍的法律效果扩展至患方的其他主张，即推定医方有过错且该过错与患方的损害结果之间具有因果关系；其二认为应当采取证明责任转换的方式，由医方承担举证责任证明其过错与损害结果之间不具有因果关系；其三认为应当综合其他证据、查明的事实以及双方的辩论情况进行综合判定；其四认为应当通过降低患方的证明度从而实施救济；还有学者认为应当赋予法官广泛的自由裁量权，针对个案择一适用以上方法，笔者倾向于最后一种观点。
（三）违反病历记载义务--证明妨碍行为的扩展
在医疗纠纷案件中，由医方形成并保管的病历材料是回溯医疗活动过程的重要依据，因此医方是否能够清晰、完整的记载病历信息关系患者是否能够完成举证责任。侵权责任法第58条没有规定如果医方违反病历记载义务是否推定医方有过错，而是将重点放在了医方主观上的故意妨碍行为。但在审判实践中，并不缺乏医方未尽病历记载义务，对治疗过程记载不清晰、完整，从而导致鉴定程序无法顺利进行的案例。此种情况下，案件的争议焦点就集中在"如果医方未尽病历记载义务，致使后续的医疗过错及因果关系鉴定无法进行，败诉风险如何负担"的问题上。依据《病历书写规范》第三条的规定，病历记载义务指医方在书写病历时应当客观、真实、准确、及时、完整。病历形成于治疗过程中，彼时医疗纠纷尚未形成，因此医方主观上违反病历记载义务的情形比较少见，大多系医方因疏忽未能准确、完整的记载治疗经过。如果将医方未尽病历记载义务而导致的诉讼风险转移至医方，可以敦促医方积极、谨慎履行病历记载义务，这对医方来说也不算苛责。综上，将证明妨碍行为扩展到违反病历记载义务有其理论及实践意义。
将病历记载义务纳入到证明妨碍之中，必须明确病历记载的衡量标准。对于病历记载义务的衡量标准，应当从医学角度出发，以医学专业人员能够清楚认识内容为准，具体到审判实践中，基于法官在医学知识上的欠缺，医方是否完成了病历记载义务，可以参考鉴定人员或者专家辅助人的观点。对于违反病历记载义务的法律结果，应当与其他证明妨碍责任的法律结果一致，赋予法官自由裁量权，由法官行使自由裁量权，依据个案情况在支持患者主张、转换证明责任至医方、综合多重因素判断、降低患方举证责任等方式中择一适用。
（四）本案评析
本案中，就焦某腓总神经损伤的伤情与顺义区医院对其进行石膏固定的治疗手段之间是否有因果关系以及医方是否有过错的问题，结合两家鉴定机构的退案说明，可以明确鉴定人均认为医方在石膏固定的记载上存在欠缺、不够详细，而医疗实践中并不缺乏石膏固定不当引发的腓总神经损伤的案例。在此种情况下认定患方已经尽到举证义务并无不当。此时，承办人将举证责任转移至医方，由医方就其应当准确、完整记载的病历进行补充，并在医方无法完成上述举证责任后，在综合双方举证质证情况、鉴定意见、医学上石膏固定与腓总神经损伤的联系等因素的基础上判定医方败诉是正确的。
（朱建娜）