（一）首部

1、裁判书字号
一审判决书：北京市第二中级人民法院(2013)二中刑初字第201号。
二审裁定书：北京市高级人民法院（2013）高刑终字第282号。

2、案由：运输毒品

3、诉讼双方
公诉机关：北京市人民检察院第二分院。
被告人（上诉人）王某，男，30岁，1982年6月13日出生于北京市，汉族，中专文化，无业，住北京市密云县密。因犯寻衅滋事罪于2003年7月被判处有期徒刑一年六个月；因犯贩卖毒品罪于2010年12月被判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币一千元（未缴纳），2011年1月19日刑满释放。因涉嫌犯运输毒品罪，于2012年4月27日被羁押，同年6月1日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人张文生，北京市檀州律师事务所律师。
被告人（上诉人）饶某，绰号“饶某”，女，36岁，1976年6月4日出生于重庆市，汉族，初中文化，无业，住北京市密云县（户籍地四川省成都市青白江区）。因犯盗窃罪于2001年12月被判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币一千元（未缴纳）；因吸毒于2004年10月被行政拘留十五日，并被强制戒毒六个月；因吸毒于2008年6月被行政拘留十五日，并被强制戒毒二年；因犯贩卖毒品罪于2011年2月被判处有期徒刑十个月，罚金人民币二千元（未缴纳），2011年8月8日被决定暂予监外执行十个月。因涉嫌犯运输毒品罪，于2012年4月27日被羁押，同年6月1日被逮捕。现羁押在北京市第一看守所。
辩护人（一审）杨华民，北京市檀州律师事务所律师。
辩护人（二审）马瑞兴，北京市祥伦律师事务所律师。

4、审级：二审。

5、审判机关和审判组织
一审法院：北京市第二中级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：高亚莉；代理审判员：金昌伟；人民陪审员：郭建东。
二审法院：北京市高级人民法院。
合议庭组成人员：审判长：赵俊怀；审判员：林兵兵；代理审判员：孙伟。

6、审结时间：
一审审结时间：2013年3月25日。
二审审结时间：2013年9月22日。

（二）一审情况

1、一审诉辩主张
公诉机关认为，被告人王某、饶某无视国家法律，共同运输毒品，数量大，社会危害性极大，应当以运输毒品罪追究二被告人的刑事责任。被告人王某曾被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王某、饶某因犯贩卖毒品罪被判过刑，又犯运输毒品罪，均系毒品再犯，从重处罚。
被告人饶某的辩解及其辩护人的辩护意见均为饶某并不明知邮寄的包裹内藏有毒品，指控饶某犯运输毒品罪的证据不足，饶某不构成犯罪；被告人王某对指控事实不持异议，其辩护人的辩护意见是王某认罪态度好，系从犯，请求对其从轻处罚。

2、一审事实和证据
北京市第二中级人民法院经审理查明：2012年4月11日，被告人王某、饶某从北京市乘坐飞机抵达四川省成都市。同年4月16日、18日，被告人王某伙同饶某先后二次通过快运公司从四川省成都市向北京市密云县托运藏有毒品的包裹共计4个，运输毒品甲基苯丙胺共计497.1克，其中包括含量为68.05%的甲基苯丙胺160.5克，含量为71.64%的甲基苯丙胺146.85克，含量为68.25%的甲基苯丙胺93.38克，含量为70.27%的甲基苯丙胺96.37克。2012年4月27日，被告人王某欲从他人处取托运包裹时被公安机关抓获；饶某于同日被公安机关抓获，并从其身上查获毒品甲基苯丙胺3.52克。上述毒品均已被起获并收缴。
认定上述事实的证据有：证人证言、勘验检查笔录及物证照片、文检鉴定书、毒品检验报告、手机通话记录、国内进离港查询信息表、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书、被告人供述及辨认笔录等。

3、一审判案理由
北京市第二中级人民法院经审理认为，被告人王某、饶某违反国家对毒品的管制规定，采用快递的方式共同从四川省成都市托运毒品至北京市密云县，其行为均已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，均应依法惩处。王某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。饶某在监外执行期间又犯本罪，应将其所犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚与本罪所判处刑罚予以并罚。王某、饶某分别因犯贩卖毒品罪、盗窃罪所判处的尚未执行完毕的罚金刑，依法应与本罪所判处刑罚予以并罚。王某、饶某均曾因犯贩卖毒品罪被判过刑，此次又犯运输毒品罪，均系毒品再犯，依法应从重处罚。

4、一审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项、第三百五十六条、第四十八条、第五十一条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十五条第一款、第二十五条第一款、第六十九条、第七十一条、第六十一条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人王某犯运输毒品罪，判处死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与其所犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的罚金人民币一千元并罚，决定执行死刑，缓期二年执行，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；二、被告人饶某犯运输毒品罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产，与其所犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚一个月零九天及罚金人民币二千元并罚，与其所犯盗窃罪尚未执行完毕的罚金人民币一千元并罚，决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；三、在案冻结的饶某中国农业银行账户内的存款人民币三十二万二千九百五十七元六角九分予以没收；四、随案移送的物品予以没收。

（三）二审诉辩主张
王某上诉提出：原判量刑过重。王某辩护人的辩护意见为：王某有悔罪表现，自愿认罪，系从犯，请求对其依法改判。
饶某上诉提出：原判认定的部分事实不清，其没有给过王某钱包，没有指使郭某接收包裹，量刑过重。饶某辩护人的辩护意见为：本案所依据的证据并不能充分证明饶某的行为符合运输毒品罪的行为特征，认定其犯罪构成要件的现有证据并不充分；本案所涉及的毒品未注入社会，未造成社会影响，可以酌轻判处饶某刑罚。
北京市人民检察院派员出庭意见认为：原审判决认定王某、饶某犯运输毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回王某、饶某的上诉，维持原判。

（四）二审事实和证据
北京市高级人民法院经审理，确认一审法院认定的事实和证据

（五）二审判案理由
上诉人王某、饶某违反国家对毒品的管制规定，采用快递的方式共同从四川省成都市托运毒品至北京市密云县，二人的行为均已构成运输毒品罪，且运输毒品数量大，均应依法惩处。王某曾因犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕以后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚。饶某在监外执行期间又犯本罪，依法应将其所犯贩卖毒品罪尚未执行完毕的刑罚与本罪所判处的刑罚并罚。王某、饶某分别因犯贩卖毒品罪、盗窃罪所判处的尚未执行完毕的罚金刑，依法应与本罪所判处刑罚并罚。王某、饶某均曾因犯贩卖毒品罪被判处刑罚，此次又犯运输毒品罪，均系毒品再犯，依法应当从重处罚。

（六）二审定案结论
依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第（一）项，第三百五十六条，第四十八条，第五十一条，第五十七条第一款，第五十九条第一款，第六十五条第一款，第二十五条第一款，第二十六条第一款、第四款，第六十九条，第七十一条，第六十一条，第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项的规定，裁定如下：驳回王某、饶某的上诉，维持原判。

（七）解说
本案争议焦点之一：
监外执行期间犯新罪数罪并罚应如何计算前罪余刑。审判中存在两种意见，一种意见认为，前罪刑期中止日应为行为人犯新罪之日，以犯新罪之日作为前罪刑期中止日计算余刑。本案中饶某此次犯罪的时间是2012年4月16日，即以此时间作为前罪刑期中止日计算余刑;第二种意见认为，前罪刑期中止日应为行为人因犯新罪到案之日，以行为人到案之日作为前罪刑期中止日计算余刑。本案中饶某因此次犯罪到案之日是2012年4月27日，即以此时间作为前罪刑期中止日计算余刑。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、以行为人到案之日作为前罪刑期中止日计算余刑符合法律规定。刑事诉讼法第254条规定，有下列情形之一的，可以暂予监外执行：(一)有严重疾病需要保外就医的；(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女；(三)生活不能自理，适用监外执行不致危害社会的。暂予监外执行是刑罚的一种变通执行方式，这种执行方式体现了我国惩罚犯罪与教育改造罪犯相结合的刑事政策和刑罚的人道主义精神。本案中，饶某因怀孕被暂予监外执行，在暂予监外执行期间其又实施了运输毒品的犯罪行为，但其在实施运输毒品的犯罪行为时直至被抓获到案，一直处于哺乳期，仍符合暂予监外执行的条件。饶某从实施运输毒品的犯罪行为到被抓获归案期间，亦未因其他法定事由被收监执行，故此期间应计为饶某前罪的服刑刑期。
二、以行为人到案之日作为前罪刑期中止日计算余刑符合刑罚的目的。刑罚是惩罚犯罪的手段，它以剥夺犯罪分子某种权益为内容，体现着国家对犯罪行为的否定评价和严厉制裁。刑事诉讼法第二百五十八条规定，被判处管制、缓刑宣告、假释或者暂予监外执行的罪犯，依法实行社区矫正，由社区矫正机构负责执行。监外执行作为一种变通的刑罚执行方式，在监外执行期间，罪犯被置于一定的监管之下，被剥夺了一定的自由，同样会给犯罪分子因丧失某种权益或因受到政治上或道义上的否定评价而感受到心理上或生理上的痛苦。暂予监外执行并不是放纵罪犯，罪犯在监外执行期间同样承受着心理上或生理上的痛苦，是一种接受惩罚的行为，同样对罪犯产生着强烈的教育改造意义，不能因为其再犯罪而否决了暂予监外执行惩罚、教育改造功能的客观存在，因此饶某从实施运输毒品的犯罪行为到被抓获归案期间应计为饶某前罪的服刑刑期。
三、以行为人到案之日作为前罪刑期中止日计算余刑符合保障人权的价值取向，有利于维护司法的公信力。本案中，假设饶某因患有严重疾病被暂予监外执行，在暂予监外执行期间其又实施了运输毒品的行为，但其运输毒品的犯罪行为直至三年后其前罪刑期届满才案发，如果以犯罪之日作为前罪刑期中止日计算余刑，则饶某实施运输毒品犯罪行为后的三年期间就不应计入服刑刑期，这对饶某来说显然是不公平、不公正的。“一事不再罚”，既然暂予监外执行是一种变通的执行方式，其执行刑期计入服刑刑期，则在没有法定事由或经法定程序否定暂予监外执行效力的情况下，饶某依据暂予监外执行决定实际执行的刑期应计入服刑刑期，这既是对饶某人权的保障，也是对裁判文书既判力和司法公信力的维护。
本案争议焦点之二：
监外执行期间再次实施毒品犯罪是否构成毒品再犯。审判中存在两种意见，一种意见认为，饶某暂予监外执行期间又实施运输毒品的犯罪行为，不构成累犯，也不适用毒品再犯的规定，应予数罪并罚;第二种意见认为，饶某暂予监外执行期间又实施运输毒品的犯罪行为，虽不构成累犯，但适用毒品再犯的规定，对饶某所犯新罪运输毒品罪从重处罚，再与前罪数罪并罚。
笔者同意第二种意见，理由如下：
一、监外执行期间再次实施毒品犯罪构成毒品再犯符合立法原意。刑法第三百五十六条规定，“因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚”，这里“被判过刑”应遵循文理解释的原则，不宜做限制解释或扩张解释。第一种意见认为毒品再犯属于累犯的特殊情形，“被判过刑”应当受“刑罚执行完毕或者赦免以后”规定的制约，这一解释属于限制解释，不符合立法原意。毒品犯罪社会危害性大，刑法之所以规定毒品再犯应从重处罚，就是为了更严厉地打击毒品犯罪，以儆效尤。如果将“被判过刑”加上服刑状态的限制，就会使在刑罚执行期间又犯毒品犯罪的情况得不到从重处罚，这显然不符合立法意图，不利于威慑毒品犯罪。
二、监外执行期间再次实施毒品犯罪构成毒品再犯不属重复评价，与数罪并罚并不矛盾。第一种意见认为，既然已经对前罪尚未执行完毕的刑罚与此次犯罪并罚，就不应再次对前罪做出评价，对后罪从重处罚。这种理解不免有偷换概念之嫌，这里并不是再次对前罪做出评价，而是依法定量刑情节对后罪做出评价。刑法规定有多项从重处罚情节，包括因特定主体、行为结果、特殊情节等而加重等情形，刑法对毒品再犯的规定也属于一种从重处罚的量刑情节。这些法定量刑情节是量刑时必须考虑的因素，而数罪并罚体现的是数罪间合并执行的问题，两者体现不同的法律关系，并不矛盾。在刑罚执行期间又犯新罪而数罪并罚，并不排斥对新罪的从重量刑。
(金昌伟)